Sumário:
1. Generalidades; 2. Enunciação das teses que se debruçam sobre a
matéria; 2.1. Monismo; 2.2. Dualismo; 2.3. Retorno ao monismo: tese
monista com o primado do Direito Interno;
tese monista com o primado do Direito
Internacional; O art. 18 articulado com
art. 43, ambos da CRM; O problema visto no âmbito da hierarquia das
normas; 3. Posição assumida pelo ordenamento jurídico moçambicano;
4. Considerações finais
- Generalidades
As
relações internacionais não só podem ser analisadas sob ponto de
vista economicista, político, etc, mas, acima de tudo, podem também
ser vistas sob aspecto jurídico que é o substractum
de todo modo de ver as relações entre os Estados. Por via de regra,
os Estados em todas áreas de cooperação firmam acordos com base
nos quais e que muitas vezes dimanam normas jurídicas, com o
objectivo de garantir o cumprimento das suas obrigações impondo
normativamente o respectivo cumprimento, sob pena de responsabilidade
internacional.
No
meio disso tudo, os Estados conferem um certo
status ao Direito oriundo e que
respeita as negociações firmadas entre eles (Direito Internacional)
relativamente ao status conferido
às demais normas do ordenamento jurídico interno, ou seja, o lugar
do Direito Internacional entre as demais normas do Direito Interno na
hierarquia normativa; é a questão, portanto, da posição jurídica
do Direito Internacional no ordenamento jurídico interno.
Tratamos
neste âmbito, nos próximos pontos supra
indicados no sumário, da posição
jurídica do Direito Internacional no ordenamento jurídico
moçambicano.
- Enunciação das teses que se debruçam sobre a matéria
Acerca
da questão relativa à posição jurídica do Direito Internacional
no ordenamento jurídico interno, encontramos assentes o monismo com
as suas derivações conforme a favor do Direito Interno (monismo com
primado do Direito Interno) ou do Direito Internacional (monismo com
primado do Direito Internacional) e o dualismo.
- Monismo
O
monismo toma as ordens jurídicas interna e internacional numa
dimensão holística1,
partindo do pressuposto de que as ordens jurídico-interna e
internacional formam um só corpus,
constituíndo o Direito uma unidade2,
sendo que as duas ordens jurídicas "são
meras manifestações, ficando a validade das normas interna e
internacional a resultar da mesma fonte a elas comum"3.
- Dualismo
Fica,
aqui, como primeira nota o seguinte: no âmbito do dualismo, o
Direito Internacional é completamente independente do Direito
interno e o inverso é também verdadeiro.
Assim,
o Direito Internacional é face ao Direito interno distinto quanto às
fontes, isto é, no Direito interno é a
vontade do Estado que se exprime
unilateralmente como acto
jurídico-público sobressaíndo-se
geralmente por meio de lei4,
no Direito internacional é a vontade de
vários Estados que se exterioriza
contratualmente, constituíndo-se o tratado5;
e quanto aos sujeitos, na concepção dualista, os
sujeitos do Direito Internacional são os Estados, os de Direito
interno as pessoas singulares e colectivas6.
Relativamente
aos fundamentos, enquanto, “o Direito Internacional funda-se na
vontade comum dos Estados ou Vereinbarung7”8,
o Direito interno surge da “vontade singular dos Estados ou
mandados do legislador”9;
e quanto aos destinatários, as normas do Direito Internacional
destinam-se aos Estados e as do Direito interno, aos indivíduos10.
Dentro
da lógica de dualismo, quando uma norma de Direito interno
“conflitua” (entenda-se: não no sentido rigoroso de Direito,
pois, o que se verifica é, apenas uma mera contradição de
preceituação, uma vez tratar-se de normas estranhas uma da outra)
com uma outra de Direito Internacional não perde a sua validade11.
No
que respeita à validade tanto da norma internacional bem como da
interna, é entendimento de dualismo que “a
norma internacional só vale quando for recebida,
ou seja, transformada em lei interna. A
simples ratificação não opera essa transformação”12.
Quanto
aos mecanismos garantísticos, no Direito interno, os tribunais, a
Polícia e os demais órgãos da justiça e segurança servem de
garante actuando com eficácia na protecção dos direitos, no
Direito Internacional os mecanismos jurisdicionais de aplicação de
sanções são ainda débeis13.
- Retorno ao monismo:
- tese monista com o primado do Direito Interno
À
luz desta tese "o Direito
Interacional é uma emanação do Direito Estadual".
O Estado conserva a sua soberania quase absoluta a ponto de não
reconhecer nenhuma autoridade internacional legiferante superior,
estando, assim, livre de assumir ou não as obrigações
internacionais e a respectiva forma de as cumprir14.
É
de passar a esclarecer que as referidas obrigações são legitimadas
quanto ao modus,
execução e órgãos, pelo Direito Constitucional interno sob égide
desta tese15.
Caso
uma norma internacional contradiga a interna, aquela cede face à
norma interna.
Os
princípios da não ingerência nos assuntos internos com certos ares
de um nacionalismo exacerbado, e da soberania absoluta16
exercem uma especial influência na fundamentação desta tese, pelo
que "...significa a proibição de
um Estado se envolver em assuntos internos de outro Estado.
Tomando-se como ...interferência a todo
o acto oposto à vontade do Estado afectado e que quase sempre
propositadamente ou por implicação serve para prejudicar a
independência política desse Estado."17
E, "não há ordem jurídica
superior ao estado, nem mesmo o direito internacional e,
consequntemente, não há comunidade jurídica que lhe seja
coordenada que seja igualmente soberana"18.
Pelo
simples facto de negar o Direito Internacional, esta tese não pode,
hoje, ter aceitação, segundo Bacelar Gouveia19.
- tese monista com o primado do Direito Internacional
A
ordem jurídica internacional goza de prevalência sobre a ordem
interna, isto significa que o legislador interno "não
pode criar regras... contrárias ao Direito Interno"20.
Constitui dever de qualquer Estado conformar a sua ordem jurídica
interna com o Direito Internacional...21.
O Direito Interno encontra-se limitado pelo Internacional.22
A
tese em referência tem consagradas duas variantes, de um lado, pode
ser radial,
tendo como seu representante KELSEN, de outro, moderada,
remontando VERDROSS. Segundo, a primeira (radical), "em
todo e em qualquer caso a regra internacional contrária à
internacional é nula"23,
por outros termos, uma norma internacional prevalece absolutamente
sobre qualquer norma interna24,
segundo, a segunda (moderada), o legislador interno tem "um
campo bastante amplo de liberdade de acção"25.
- Posição assumida pelo ordenamento jurídico moçambicano
É
inegável a tentativa crescente de globalização do Direito
Internacional26,
o que se alude até a nível técnico-jurídico, uma vez que a
Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969 no texto do
art. 27 (Direito
interno e observância dos tratados)
estabelece que :" uma
parte não pode invocar as disposições do seu direito interno para
justificar o incumprimento de um tratado…27,
texto esse segundo a interpretação de André Gonçalves
PEREIRA/Fausto de QUADROS28
leva a consideração de que "…no
estado actual do ordenamento jurídico internacional, a validade do
Direito Internacional não depende da validade do Direito interno".
Um
outro argumento forte a favor dessa globalização preende-se ao
facto de "em caso
de mudança interna da Constituição, o Estado continuar vinculado
no plano internacional pelos tratados que ratificou;…"29.
E, Hans Kelsen fala-nos de a tendência actual ser a do Primado do
Direito Internacional face ao Interno30
no seu relacionamento sob égide da construção monista.
Entretanto,
não se afere nenhuma hipótese que nos faça crer que o legislador
moçambicano optou pela adopção da tese dualista em detrimento da
monista, tratando o Direito Internacional e o Interno como, não só,
realidades isoladas, mas também inconciliáveis relativamente à sua
vigência no interior do Estado..., o que se prova com a assunção
pelo ordenamento jurídico moçambicano de alguns instrumentos
internacionais, tal como o Pacto Internacional sobre os Direitos
Civis e Políticos, a Convenção contra a
tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou
degradantes, ratificada pela resolução no
4/93 de 2 de Junho e o respectivo protocolo facultativo ratificado
pelas resolução no
23/2013 de 3 de Maio…
Uma
vez que excluímos desta nossa análise a tese dualista, resta-nos
debruçar sobre que derivação da tese monista é a posição do
nosso legislador. Mas antes disso, importa saber da diferença entre
essas duas derivações (construções
monistas: Hans Kelsen)…
A
diferença entre a tese monista com o primado do Direito Interno e a
tese monista com primado do Direito Internacional tem uma constelação
sutentada no fundamento de validade. Assim, a tese monista com o
primado do Direito Interno "que
tem o seu ponto de partida na validade de uma ordem jurídica
estadual"31,
faz-nos entender que "o fundamento
de validade do Direito internacional é a norma fundamental
pressuposta por força da qual a fixação da primeira Constituição
histórica do Estado, cujo ordenamento forma o
seu ponto de partida..., é um fato
gerador de Direito"32,
ao passo que a tese monista com primado do
Direito Internacional "que não
toma o seu ponto de partida numa ordem jurídica estadual mas no
Direito internacional, o seu fundamento de validade é a norma
fundamental pressuposta por virtude da qual o costume dos Estados é
um fato gerador de Direito"33.
Passim,
resulta claro que a própria Convenção de Viena de 1969 que serve
de argumento técnico-jurídico forte, para que tenha vigência no
ordenamento jurídico moçambicano é necessário que seja de alguma
forma acolhida por meio da ratificação (no
1 do art. 18 da CRM), só depois desse acto é que se poderá pensar
relativamente sobre os efeitos jurídicos do respectivo art. 27. V.g.
um Estado de orientação monista com primado do Direito
Internacional no seu Direito Constitucional e que por sua vez
ratifica a Convenção de Viena de 1969, na hipótese de não colocar
nenhuma reserva quanto ao art. 27, o que muitas vezes sucede, pois,
nesta situação não há nenhum conflito possível entre o Direito
interno e o internacional (Kelsen34),
é nossa opinião que terá que respeitar naturalmente o prescrito na
referida disposição legal; já não faria muito sentido, um Estado
de opção monista com primado do Direito Interno ratificar a
Convenção retro-referida sem apôr reserva ao art. 27, embora isso
possa suceder! Admitindo-se tal facto, de um lado poder-se-á pensar
que o Estado quis submeter-se ao Direito Internacional em virtude do
princípio pacta sunt servanda ignorando
ou até mesmo mudando tacitamente de posição jurídica do Direito
Internacional no Interior das suas fronteiras jurídicas, de outro
lado, no rigor do sentido técnico-jurídico do Direito Estadual, no
âmbito da hierarquia das leis, o Direito Internacional poderá, sem
dúvida postrar-se ante o Direito Constitucional interno devido a sua
natureza infraconstitucional; caso contrário (aposição de reserva
ao art. 27) o art. 27 é irrelevante. É irrelevante ainda para os
Estados que nem ratificaram a respectiva Convenção.
Portanto,
em todo caso a cogitação acerca da (ir) relevância do art. 27 do
instrumento internacional sub judice
é posterior ao processo da sua adopção na ordem jurídica
interna...
- O art. 18 articulado com art. 43, ambos da CRM
O
no 2
do art. 18 da CRM atribui valor infraconstitucional às normas de
Direito Internacional35,
o que quer, assim, dizer que a Constituição está acima do Direito
Internacional, este perfilhando do mesmo espaço que outros actos
normativos, também infraconstitucionais, emanados da Assembleia da
República- leis, strito sensu,
moções e resoluções, no
2 do art. 143 da CRM- ou do Governo- decretos e decreto-leis, nos
3 e 4 do art. 143 da CRM– conforme a respectiva forma de recepção.
O
disposto no art. 43 da CRM, ao mandar interpretar e integrar os
direitos fundamentais em conformidade com a Declaração Universal
dos direitos do homem e a Carta africana dos direitos do Homem e dos
Povos, pressupõe que, para o efeito, esses instrumentos
internacionais tenham sido já ratificados de modo a lhes conferir
eficácia, em consonância com o preceituado na al. f) do no
1 do art. 144 da CRM, excepto, a Declaração Universal dos direitos
do homem que se apresenta em todos tempos e em todos lugares sem
necessidade de manifestação de vontade alguma para que vigore, uma
vez que trata-se de soft law,
segundo Joaquim Cunha e Maria Pereira36,
pois não possui nenhuma força normativa por não ser, de forma
alguma, vinculativa na arena internacional. Posicão contrária à
essa é a de Jorge Miranda37
e José de Sousa e Brito38,
segundo a qual, a Declaração Universal dos Direitos do homem tem
parcialmente princípios de ius cogens39
(Direito Cogente- conjunto de normas imperativas extratemporal e
extraespacialmente40),
por conseguinte, concordamos com esta última posição minuciosa por
estar apurada de análise, porque a Declaração Universal dos
Direitos do homem foi elaborada, tendencialmente, em atenção às
crenças comuns em direitos e deveres de toda família humana41,
sendo, porquanto, o respeito de alguns dos seus princípios
obrigatório. Por isso mesmo, dando-se a situação de um preceito
constitucional colidir, entrando em choque de normatividade, com
qualquer princípio do ius cogens
da Declaração Universal dos Direitos do homem, em particular, o
preceito constitucional, na nossa opinião, cessa a sua força
normativa, não se recorrendo, aqui, ao no
2 do art. 18 da CRM, assim o ius cogens
tem força supraconstitucional42.
- O problema visto no âmbito da hierarquia das normas
Do
anteriormente exposto, é possível ter-se já uma ideia clara da
pirâmide nrmativa, figurando no topo, a Constituição.
Encontra-se
assente no ordenamento jurídico moçambicano, a pirâmide normativa
proposta por Gomes Canotilho43,
nos termos da qual a Constituição e as leis constitucionais ocupam
o topo (I), os actos legislativos, o antepenúltimo lugar (II), os
actos regulamentares, o penúltimo (III) e as normas estatutárias, o
último (IV).
Pode
verificar-se que no nosso ordenamento jurídico, o Direito
Internacional está abaixo da Constituição, inserindo-se nos actos
legislativos.
- Considerações finais
A
questão da posição jurídica do Direito Internacional no
ordenamento jurídico Interno não é pacífica, embora a tendência
actual seja de globalização do Direito Internacional, o que se
reflecte universalmente até a nível técnico-jurídico das
organizações internacionais. Mas, ordenamentos jurídicos como o
moçambicano que ainda resistem à tal globalização, dependendo dos
seus efeitos positivos poderão, quiça, deixar-se globalizar na
medida em que os Estados tendendo organizar-se em blocos regionais e
global, tendem a uniformizar a sua legislação com vista a protecção
dos seus interesses nacionais.
Abdul Adamo Mulima
2
CUNHA, Joaquim da Silva;
PEREIRA, Maria da Assunção do Vale. Manual
de Direito Internacional Público.
2a
ed. Livraria Almedina. Coimbra. 2004. Pág. 95
3
PEREIRA, André Gonçalves;
QUADROS, Fausto de. Manual
de Direito Internacional Público.
3a
ed. Coimbra. 1993. Págs. 82-83; in
pari causa: KELSEN,
Hans. Teoria Geral do
Direito e do Estado
(trad. Luís Carlos Borges). Martins Fontes. São Paulo. 1998. Págs.
515 e ss. Disponível em:
4
GOUVEIA, Jorge Bacelar. Manual
de Direito Internacional Público:
introdução, fontes, relevância, sujeitos, domínio e garantia. 3a
ed (actualizada e ampliada). Edições Almedina SA. Coimbra. 2010.
Pág. 409
8
CUNHA, Joaquim da Silva; PEREIRA, Maria da Assunção do Vale.
Manual de Direito
Internacional Público.
2a
ed. Livraria Almedina. Coimbra. 2004. Pág. 91
12
PEREIRA, André Gonçalves;
QUADROS, Fausto de. Manual
de Direito Internacional Público.
3a
ed. Coimbra. 1993. Pág. 84; in
pari causa: GOUVEIA,
Jorge Bacelar. Manual
de Direito Internacional Público:
introdução, fontes, relevância, sujeitos, domínio e garantia. 3a
ed (actualizada e ampliada). Edições Almedina SA. Coimbra. 2010.
Pág. 409; KELSEN, Hans. Teoria
Geral do Direito e do Estado
(trad. Luís Carlos Borges). Martins Fontes. São Paulo. 1998. Págs.
515 e ss
13
GOUVEIA, Jorge Bacelar. Manual
de Direito Internacional Público:
introdução, fontes, relevância, sujeitos, domínio e garantia. 3a
ed (actualizada e ampliada). Edições Almedina SA. Coimbra. 2010.
Pág. 409
15
CUNHA, Joaquim da Silva;
PEREIRA, Maria da Assunção do Vale. Manual
de Direito Internacional Público.
2a
ed. Livraria Almedina. Coimbra. 2004. Pág. 96
16
"A
soberania absoluta do Estado tem, por conseguinte, como consequência
lógica, a negação do direito internacional".:
VERDROSS, Alfred. Le
fondement du Droit International.
Pág. 51. Disponível em:
https://www.olibat.com.br/documentos/Afred%20Verdross.pdf. Acesso: 28/08/2017
https://www.olibat.com.br/documentos/Afred%20Verdross.pdf. Acesso: 28/08/2017
19
GOUVEIA, Jorge Bacelar. Manual
de Direito Internacional Público:
introdução, fontes, relevância, sujeitos, domínio e garantia. 3a
ed (actualizada e ampliada). Edições Almedina SA. Coimbra. 2010.
Pág. 411
20
PEREIRA, André Gonçalves;
QUADROS, Fausto de. Manual
de Direito Internacional Público.
3a
ed. Coimbra. 1993. Pág. 86
22
GOUVEIA, Jorge Bacelar. Manual
de Direito Internacional Público:
introdução, fontes, relevância, sujeitos, domínio e garantia. 3a
ed (actualizada e ampliada). Edições Almedina SA. Coimbra. 2010.
Pág. 412
23
PEREIRA,
André Gonçalves; QUADROS, Fausto de. Manual
de Direito Internacional Público.
3a
ed. Coimbra. 1993. Pág. 86. Segundo esclarecimentos kelsianos mais
actuais e fiáveis: "…os
representantes do primado da ordem jurídica internacional afirmam,
a partir daí, que o Direito internacional está supra-ordenado ao
Direito estadual, que aquele é, em face deste, a ordem jurídica
mais elevada, que, em conseqüência, em caso de conflito entre os
dois, o Direito internacional goza de prevalência - quer dizer, o
Direito estadual que o contradiga é nulo
(posição também de Kelsen até 1932: CUNHA, Joaquim da Silva;
PEREIRA, Maria da Assunção do Vale. Manual
de Direito Internacional Público.
2a
ed. Livraria Almedina. Coimbra. 2004. Pág. 99).
Como resulta claramente do que anteriormente se disse, um tal
conflito de normas entre Direito internacional e Direito estadual
não pode de forma alguma existir. Uma norma do Direito estadual não
pode ser nula: apenas pode ser anulável. E somente pode ser
anulável por motivo da sua “contradição com o Direito
internacional” (“Völkerrechts-widrigkeit”)
se o Direito internacional ou o próprio Direito estadual prevêem
um processo que conduza à sua anulação. O Direito internacional
geral não prevê tal processo. O fato de ele ser pensado como
situando-se acima do Direito estadual não pode compensar a falta de
uma norma que tal determine.":
KELSEN, Hans. Teoria
Pura do Direito
(trad. Baptista Machado). 7a
ed. Livraria Almedina. Coimbra. 2008. Págs. 372-373
24
PEREIRA, André Gonçalves;
QUADROS, Fausto de. Manual
de Direito Internacional Público.
3a
ed. Coimbra. 1993. Pág. 412
25
Idem;
Pág. 86, "…na
falta de...
uma disposição
expressa no direito interno
que dispõe sobre o primado do Direito Internacional sobre o
Interno, é
verdadeiro que as regras do direito estatal contrárias ao direito
internacional não são consideradas como nulas de pleno direito.
Contudo, este fenômeno não se opõe de forma alguma à concepção
unitária do direito.":
VERDROSS, Alfred. Le
fondement du Droit International.
Pág. 38. Disponível em: https://www.olibat.com.br/documentos/Afred%20Verdross.pdf. Acesso: 28/08/2017
26
Vide
mais subsídios sobre essa tentativa de globalização em CUNHA,
Joaquim da Silva; PEREIRA, Maria da Assunção do Vale. Manual
de Direito Internacional Público.
2a
ed. Livraria Almedina. Coimbra. 2004. Págs. 99 e ss
27
No entanto o texto continua: "…esta
norma não prejudica o disposto no artigo 46.º".
Por sua vez o art. 46 do mesmo instrumento internacional, sob
epígrafe, disposições
de direito interno relativas à competência para concluir tratados,
dispõe:1
- A circunstância de o consentimento de um Estado em ficar
vinculado por um tratado ter sido manifestado com violação de uma
disposição do seu direito interno relativa à competência para
concluir tratados não pode ser invocada por esse Estado como tendo
viciado o seu consentimento, salvo se essa violação tiver sido
manifesta e
disser
respeito a uma norma de importância fundamental do seu direito
interno.
2
- Uma violação é manifesta se for objectivamente evidente para
qualquer Estado que proceda, nesse domínio, de acordo com a prática
habitual e de boa fé.
29
PEREIRA, André Gonçalves;
QUADROS, Fausto de. Manual
de Direito Internacional Público.
3a
ed. Coimbra. 1993. Pág. 85
30
KELSEN, Hans. Teoria
Pura do Direito
(trad. Baptista Machado). 7a
ed. Livraria Almedina. Coimbra. 2008. Págs. 357 e ss
35
O Direito Internacional tendo
força infraconstitucional pode ser tanto supra
ou infralegal ou ainda pode estar a par das demais normas legais
dependendo da sua forma de recepção.
36
CUNHA, Joaquim da Silva;
PEREIRA, Maria da Assunção do Vale. Manual
de Direito Internacional Público.
2a
ed. Livraria Almedina. Coimbra. 2004. Pág. 121
37
MEDEIROS, Rui; MIRANDA, Jorge;
Constituição
Portuguesa anotada.
Tomo I. 2a ed
(revista, actualizada e ampliada). Coimbra editora. 2010: anotações
ao art. 8.o.
Págs. 167-168
38
O que é o Direito para o
jurista?; in:
Estudos em homenagem a Miguel Galvão Telles. Pág. 53. Disponível
em:
https://docentes.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/jsb_MA_17947.pdf. - acesso em: 28/08/2017
39
Importa distrinçar que há ius
cogens nacional,
regional e universal, vide
SOUSA e BRITO, José. O
que é o Direito para o jurista?;
in:
Estudos em homenagem a Miguel Galvão Telles. Págs. 54 e ss.
Disponível em: https://docentes.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/jsb_MA_17947.pdf. - acesso em: 28/08/2017
40
Uma
norma imperativa de direito internacional geral (ius
cogens)
é uma norma aceite e reconhecida pelacomunidade internacional dos
Estados no seu todo como norma cuja derrogação não é permitida e
que só pode ser modificada por uma nova norma de direito
internacional geral com a mesma natureza (art. 53 da Convenção de
Viena sobre o Direito dos Tratados).
42
V.g.:
a reserva de qualquer ordenamento jurídico interno quanto à
liberdade de mudar de religião, consagrada no art. 18 da Declaração
Universal dos direitos do homem é nula por contrária à esse ius
cogens: SOUSA e
BRITO, José. O que é
o Direito para o jurista?;
in:
Estudos em homenagem a Miguel Galvão Telles. Págs. 54 e ss.
Disponível em: https://docentes.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/jsb_MA_17947.pdf. - acesso em: 28/08/2017
