“A figura do
advogado é quiçá uma das mais discutidas no quadro social. Daí, dizer-se a mais
atormentada.”
(CARNELUTTI; Francesco. Misérias do Processo Penal.
Escolar Editora. Pág.41)
I.
Nota preambular
O texto surge num contexto de
angústia pessoal, não obstante não irreversível no que o social e o jurídico à
minha intuição provocam acerca do exercício da advocacia ..., o social, por
exemplo, questiona a defesa de “um criminoso”, na ignorância das garantias constitucionais,
nomeadamente, da presunção da inocência(com desenvolvimentos posteriores) e o
direito à defesa(no1 do artigo 63 e no1 do artigo 65,
ambos da CRM), portanto sem ter havido nenhuma decisão judicial transitada em
julgado e que contenha essa conclusão. O jurídico coloca, em algumas hipóteses
os seguintes quesitos: em que medida o advogado pode defender justamente os
seus constituintes? Portanto, qual é o limite da sua defesa? Desta última
questão emerge a seguinte: qual é o interesse que o advogado deve defender? E,
como fazer face ao princípio da presunção da inocência(no 2 do
artigo 59 da CRM) com a presença do dever de(o advogado) não defender causas
que considere injustas ou contrárias às aspirações da comunidade[ al.c) do
artigo 76 dos EOAM].
A abordagem é feita,
propositadamente, na primeira pessoa do singular...
II.
Necessidade de ordem
Quando pensei neste tema admito
que fiquei céptico ao me colocar duas opções aparentemente dissemelhantes, mas
que no fundo caminham à mesma direcção, então, estive nesta disjunção, se
optava ou por “A advocacia e a defesa do
interesse justo”ou por“A advocacia e
a prossecução do interesse justo”. Das duas uma! Aqui é tão visível que
entre os dois temas tem-se dois conceitos diferentes, defesa, de um lado e, prossecução,
de outro. Depois de ter notado que todos eles têm um denominador comum:
advocacia e justiça, por motivações pessoais, optei pelo conceito defesa, uma vez que o próprio vocábulo
advogado remete-nos imediatamente `a ideia de defesa, como se diz,
correntemente, advogado é aquele que
defende.
1.
Delimitação do tema
1.1.Conceituação
Em termos
simplistas, advocacia seria uma profissão exercida por advogados[1].Nesta
sua profissão, o advogado geralmente defende pessoas, daí o conceito defesa no
tema.
Relativamente ao interesse, Castro Mendes apud Ana Prata
nos diz que: “Interesse- (Dir. Civil)-
numa concepção objectivista, o interesse caracteriza-se como a relação que
existe entre um sujeito e um bem jurídico que é apto a satisfazer uma sua
necessidade”[2][3].Esta
noção de interesse circunscreve-se no
âmbito do Direito Civil, enquanto não é neste âmbito que se pretende neste
texto, mas sim no processual. Deste modo, interesse no Direito Processual ou
interesse processual ou ainda interesse de agir... “haveria... se o autor tivesse necessidade de recorrer aos tribunais
para tutela do seu direito, preenchendo-se essa necessidade com a existência
efectiva de um direito violado ou ameaçado...”.[4]Portanto,
interesse processual é relação entre a violação de um direito ou sua ameaça e a
correspondente tutela jurisdicional da petição, surtindo, entretanto, esta
relação efeito útil. Naturalmente, a figura de interesse processual é a
realização do direito de recorrer aos tribunais(direito à acção) segundo o
qual: O
cidadão tem o direito de recorrer aos tribunais contra os actos que violem os seus direitos
e interesses(sublinhado meu)reconhecidos pela Constituição e pela lei(artigo
70 da CRM)[5].
Logicamente, o
advogado em oposição aos direitos não jurisdicionáveis, defende aqui, direitos
jurisdicionáveis ou exequíveis.
Antes da
delimitação do conceito justo é mister
saber o que é justiça.
O termo
justiça, segundo Soares Martínez, comporta duas acepções, designadamente,
acepção positiva e acepção axiológica. De acordo com a acepção positiva “... se afirmará que uma sentença é justa, porque
se acha em conformidade com a solução adoptada pelo código civil vigente.”[6]
Dito isto doutra forma, o professor vem a dizer que justiça, na dogmática
jurídica, é o resultado do exercício hermenêutico feito dentro das regras
igualmente hermenêuticas decorrente da norma jurídica e em conformidade com a
ordem jurídica. E, na acepção axiológica, “por
justiça tem-se geralmente entendido a vontade firme e constante de reconhecer e
atribuir o que é devido aos outros[7]...
não se entenderá que o mau possa ser justo, nem que o iniquo possa ser bom.”[8]
O conceito
justiça assume sentidos variáveis, como sentido subjectivo, sentido objectivo
e, também tem tipologias diversas como justiça laboral, justiça social, por
exemplo.
Outra tipologia da
justiça demasiado relevante, isto por a achar mais abragente e conveniente para
a realização de uma justiça além ordenamento jurídico específico, é a justiça
distributiva que é chamada também de
justiça geométrica, que consiste
propriamente em tratar igualmente aos iguais, e desigualmente aos desiguais[9].
Isto deriva da natureza das coisas.
Delimintado o
conceito justiça, importa neste momento aclarar outro conceito que é o justo
relacionado com o injusto porque não podemos conhecer e muito menos falar do
justo sem a concepção do injusto por isso é tão natural discutir um conceito e
fazer menção do outro.
Voltando à
antiguidade[10],
por questão de ordem,encontramos Aristóteles como pessoa certa e representativa
de primeiro pensamento científico tal como é exigido actualmente.
Deste modo em
relação ao justo“(...) ele(
Aristóteles) consegue definir o justo
como aquele que cumpre e respeita a lei e é probo. O injusto, conseqüentemente,
seria o homem sem lei e ímprobo.
Após identificar o homem justo e o injusto, o filósofo
concluiu que o justo consiste na virtude de observância da lei, no que diz
respeito ao bem da comunidade. A Lei é prescrita visando o bem da comunidade”[11]
John Rawls também
opina à respeito da justiça, não obstante ele tratar de justiça social, tendo
como base os direitos económicos, sociais e culturais, portanto, trata da
justiça das instituições: “Muitas
espécies diferentes de coisas são consideradas justas e injustas: não apenas as
leis, as instituições e os sistemas sociais, mas também determinadas ações de
muitas espécies, incluindo decisões, julgamentos e imputações. Também chamamos
de justas e injustas as atitudes e disposições das pessoas, e as próprias
pessoas.
Nosso tópico, todavia, éo da justiça social. Para nós o obje(c)to primário da justiça éa estrutura básica da
sociedade, ou mais exa(c)tamente, a maneira pela qual as
instituições sociais mais importantes distribuem direitos e deveres fundamentais e
determinam a divisão de vantagens provenientes da cooperação social.[12]”
O conteúdo desta
abordagem, embora não profundamente assumido, é, sobretudo, a justiça como
protectora dos direitos individuais.
O interesse justo em questão é aquele que está em
conformidade com a lei[13]
com algumas atenuações do bom senso[14]
quando necessário sem prejuízo do princípio da legalidade(estrita)[15].
Assim,“É bom que não se perceba que a função que nossa sociedade atribui à
justiça é, com freqüência, a de conservar as injustiças consagradas nos
códigos”. (folhas 281)[16]. pois, a justiça, actualmente não se limita ao que a lei
estabelece, ao contrário de alguma corrente de opinião que insistentemente
retorna à esta ideia.”..., considera-se
que a ciência do direito, mercê da sua exacta natureza, tem de orientar-se pelo
primado da vida e não partindo de um puro logismo. Deste modo, entende-se que
incumbe ao jurista, como tarefa principal, a indagação dos motivos práticos das
soluções da lei, dos interesses materiais ou ideiais e finalidades que as
determinaram, como postula a jurisprudência dos interesses.”[17] A
jurisprudência dos interesses”... admitiu
que a premissa maior normativa assentasse não exclusivamente na base de uma
interpretação de vocábulos e de enquadramento, mas também na ponderação dos
interesses protegidos e sacrificados pelo legislador.”[18]
1.2.Dogmática
jurídica
Em termos de domática jurídica o presente texto apoia-se basicamente na
legislação moçambicana, não obstante, o facto não lhe retira o mérito de ser
universal, afinal, versa sobre um assunto axiologicamente válido em todos
tempos e lugares.
2.
Fundamentação
Tem sido comum ouvir na
rua, quando falam dos advogados, alguns membros da comunidade
jurídica minimamente esclarecidos, dizerem que os advogados são defensores de “bandidos”,
“criminosos”[19]. O que não devia ser, em princípio,
tomando em consideração que esses profissionais do Direito têm como fim último
realizar a justiça para a comunidade ou sociedade do ponto de vista positivo e
do ponto vista moral[20],
por isso no ordenamento jurídico moçambicano, desde o artigo 50 do antigo
Estatuto da Ordem dos Advogados de Moçambique aprovado pela lei no7/94
de 14 de Setembro sob a epígrafe Deveres
do advogado para com a comunidade estabelece como importantes(na minha óptica) deveres do advogado para com a
comunidade: não advogar contra a lei
vigente do Estado ou não usar meios ou expedientes ilegais,(...)-[al.b)] e pugnar pela boa aplicação das leis, pela
rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento das instituições
judiciais[al.d)];ao
actual estatuto aprovado pela lei 28/2009 de 29 de Setembro que também abarca o
mesmo conteúdo no seu artigo 76.Ademais, antes disso, temos as garantias
constitucionais como o direito à defesa[21],
o direito à audiência, o direito à presença, à presunção à inocência[22]
entre outras.
Entretanto, o que podemos
inferir da imagem do advogado na sociedade é de que pelo menos nos dias
hodiernos a advocacia tem uma relação íntima com bens materiais, dinheiro porque a ideia que está associada com a
defesa do criminoso e não com a vítima, como é propalado pela comunidade leiga
em Direito, remete-nos obrigatoriamente à benenses que os que defendem ganharão
em troca. A pergunta imedita que se coloca é: será verdade esta deliberação?
Realmente os advogados
severamente capitalistas e com baixo nível de moralidade ante o patrocínio
judiciário perdem forças para defender porque, quase, só a pecúnia justifica o
facto do seu ser advogado.
Para contrariar esse
comportamento, a Constituição da República de Moçambique doravante CRM e outras
leis extravagantes estabelecem o direito à defesa independentemente da capacidade
que cada um tem para pagar um advogado, isto quer dizer, aos menos capazes, os
desfavorecidos têm direito ao patrocínio judiciário, assistência jurídica[23] e
também têm direito de escolher livremente o advogado para a realização dos seus
direitos ou interesses[24].
Adivinhemos o estado dos advogados de índole em causa, isto é, aqueles que
acham que a advocacia é uma empresa e os
constituintes, clientes[25],
quando confrontados com esta situação.
Verdade é, a advocacia tem um
lado económico e outro tão somente de justiça. O lado económico descura-se, por
exemplo, do contrato de sociedade de advogados[26],
pois a sociedade de advogados precisa da pecúnia para subsistir, é no caso,
também, como exemplo, do contrato de mandato que em advocacia(profissão) presume-se
sempre oneroso[27](no1,
in fine, do artigo 1157 do Código
Civil doravante CC).
Um outro exemplo digno de nota,
é o das custas judiciais que, embora, não se revertem num ganho ou perda do
advogado, significam um sacrifício económico para a exequibilidade do processo,
por isso, um imperativo da justiça.
A defesa que me referi
pressupõe processo, especificamente penal e civil, aqui em causa. O processo em
matéria penal ”... serve para comprovar e
castigar o a(c)to delituoso levando
em consideração, inclusive as contravenções, isto é, o réu(normalmente)”[28][29] e
“... o processo civil serve, entre dois
litigantes, para dar razão a quem a tenha. Isso significa, em linguagem
técnica, para decidir uma litis, isto é, um conflito de interesses no qual um
dos interessados coloca a sua pretensão e outro resiste a esta.”[30]
Um outro
pressuposto, para que haja defesa(destaca-se defesa do interesse justo) ou acusação judicial é necessário antes
de mais haver conflitos de interesses[31](de
destacar no processo civil), porém, não são quaisquer conflitos de interesses
que poderão ter resposta do judiciário. E, esses conflitos de interesses podem
ser, conflitos de interesses jurisdicionáveis ou conflitos de interesses não
jurisdicionáveis. Nos primeiros estão em causa direitos exequíveis ou que podem
ser realizados mediante recurso ao judiciário, ou seja, são direitos atendíveis
nos tribunais. Porquanto, esse conflito é merecedor de tutela dos tribunais ou
dos mecanismos legais para a salvaguarda dos direitos subjectivos, colectivos
ou difusos e de todos que podem ser invocados judicialmente. O segundo
conflito, é antítese do primeiro, por isso, ele não pode reclamar nenhuma
solução no judiciário dado à sua insignificância ou conveniência.
Daqui aos
advogados, em geral, é concedido pelo juiz uma oportunidade de se exprimir sobre
as suas razões na causa, tecnicamente denominada contraditório. “No fundo, quando o juiz se
prepara para julgar, encontra-se perante uma dúvida: este é culpado ou inocente?”[32]
“(...) Desenvolve-se, assim, diante dos
olhos do juiz, o que os técnicos chamam de contraditório que é, na realidade,
um duelo: o duelo serve para o juiz superar a dúvida.”[33]
No contraditório, importante é referir
que, formalmente, das três posições“É preciso adotar uma(ou várias)como forma de
resistência...: 1) negar o de que nos acusa; 2) reconhecer o fa(c)to, porém negar que ele tenha importância
que lhe atribui ou que ele seja o que o adversário pretende (que seja); 3)
negar que o de que nos acusa seja tal como o diz nosso adversário, ou alegar em
nossa defesa que o que se fez é legítimo ou desculpável.”[34]De
ressalvar que, estas posições são assumidas pelo réu conforme o entendimento e
disso se depreende que não só o autor tem papel activo no processo. O réu
também tem um papel bastante activo no âmbito do contraditório e é nele que o
contraditório ganha o seu real sentido, portanto,“O réu também tem uma pretensão em face dos órgãos jurisdicionais (a
pretenção a que o pedido do autor seja rejeitado), a qual assume uma forma antitética
à pretenção do autor. É nisso que reside o fundamento lógico do contraditório,
entendido como ciência bilateral dos a(c)tos e termos do processo, com a possibilidade de contrariá-los; e seu
fundamento constitucional é a ampla garantia do direito ao processo e do acesso
à justiça”[35].
Ainda sobre o
contraditório:“Sem dúvida, isto das duas
verdades, a verdade da defesa e a verdade da acusação é um escândalo; mas é um
escândalo do qual o juiz tem necessidade a fim de que não seja um escândalo o
seu juízo. E isto, não só porque o juiz tem necessidade de que lhe sejam
apresentadas todas as razões para encontrar a razão.”[36]CARNELUTTI
quando considera, no contraditório, a existência de duas verdades, a da defesa
e a da acusação regride no tempo retomando a ideia da relatividade da verdade e
sua multiplicação tal como os sofistas pensavam(à este propósito, uma resenha
posterior). Ademais, CARNELUTTI, no pleito ou lide, conceito que significa
conflito de interesses, considera impossível descobrir a verdade partindo do
pressuposto que: verdade está no todo, não na parte; e o todo é demais para
nós[37].
Sem metáforas ou
outros artifícios literários, a ideia de impossibilidade da descoberta da
verdade no meio à lide não se mostra demasiado defensável a ponto de alcançar a
verdade, visto que, ex officio, o
juiz visa, em última ratio, descobrir
a verdade e com base nela, na lei e na sua consciência decidir porque sempre no
processo há uma parte ofendida e outra lesante em que, obviamente, a parte
ofendida tem em vista a reparação do dano causado em si, na sua propriedade ou
no seu próximo e a lesante tem a pretensão de se defender (conflito de
interesses), sendo a verdade material com validade universal que levou uma das
partes a se socorrer do judicial após verificado que a actuação da contraparte
foi antinómica, razão que dita o porquê do processo. Isto porque no processo há
verdade, à espreita, pronta a ser descoberta.
Portanto,
independentemente do interesse os advogados, de defesa e de acusação no âmbito
do processo animados pela causa têm em princípio obter a descoberta da verdade,
isto porque (...) com o processo
pretende-se alcançar a verdade, (...)[38]
Em frente do
advogado e acima dele está o juiz, por isso é reconhecido um importante papel
na defesa da justiça, uma vez que por mais que o advogado defenda o interesse
justo, se a sua defesa não persuadir o juiz ou este não pautar por uma decisão
justa sobre os casos trazidos à si, a defesa do interesse justo nunca se
efectivará. Urge, por isso, ter um prudente convicção de modo que na aplicação
do Direito ao caso concreto decida justamente fazendo Jus ao aforismo iura novit
curia (o juiz conhece o direito).[39][40]
Ao problema de
fundo deste texto são propostas duas soluções, fundamental e nomeadamente, agir
de acordo com princípios e raciocínio silogístico.
Sabido é que a
criação do Direito orienta-se com princípios preestabelecidos enformando o
conteúdo e forma das normas numa relação princípio-norma na medida em que os
princípios são logicamente anteriores às normas. Por isso, acima das normas
estão os princípios. É commumente aceite que os princípios gerais do Direito
são alicerces do sistema jurídico conferindo-lhe estabilidade, porque evitam a
falta de resposta ao problemas jurídicos, situações jurídicas[41];
coerência na medida em que são recorríveis no caso, por exemplo, de ineficância
das normas, lacunas; e durabilidade.[42]
Assim, “Quem age segundo princípios não
se preocupa com o resultado das próprias a(c)ções: faz aquilo que deve, e que aconteça o que for possível. Quem se
preocupa exclusivamente com o resultado, não procede com muita sutileza no que
diz respeito com a conformidade com os princípios: faz aquilo que é necessário
para que aconteça aquilo que deseja.”[43]
Relativamente ao raciocínio silogístico, “O defensor e acusador devem
procurar as premissas para obterem uma conclusão obrigatória.”[44]
A solução que Carnelutti[45]
aponta, apesar do sacrifício da noção do clientelismo na justiça[46],
é de o advogado deixar de mero produtor de sofismas para defender o seu
constituinte e passar a usar um raciocínio silogístico bem elaborado de modo
que o mesmo conduza, tanto o advogado de defesa como de acusação, nos seus
articulados e nas suas alegações, à uma conclusão necessária e obrigatória.
Como procede, então, o tal raciocínio silogístico? Minuciosamente, o professor
Soares Martínez expõe, no tal raciocínio silogístico,”...a premissa maior corresponde à norma, a premissa menor ao facto e a
conclusão ao que o particular, o funcionário, ou o juiz, decidam, subsumindo o
facto à norma...”[47]
De realçar que o raciocínio silogístico que também pode ser designado
silogismo judiciário[48]
funciona com plena eficácia no processo civil, conhecendo alguns obstáculos ou
restrições no processo-crime com circunstâncias agravantes e atenuantes. Assim,
ao invés de, o preceito legal estabelecer: “Quem matar outrem será punido com
uma pena maior de 20 anos de prisão.” Santos matou José por este lhe ter
provocado. E se concluir que, então, Santos será punido com uma pena maior de
20 anos de prisão. Deverá-se observar, aliás, na verdade é o juiz que observa,
a possibilidade de Santos beneficiar de alguma circunstância atenuante de modo
que a pena a aplicar esteja abaixo da pena maior dos 20 anos de prisão.
Os argumentos dos advogados de acusação e de defesa que têm a forma
sofismável, aparentemente convicentes e verossímeis entram em incompatibilidade
na tentativa de um pleno contacto com a fundamentação da decisão do juiz. Esta
falta de encaixe total, no sistema ou família de Direito Romano-germano, que é
a família de Direito adoptada pelo nosso ordenamento jurídico, deve-se ao facto
de, enquanto os advogados usam sofismas, o juiz decide na base de um silogismo
perfeito, assim designado por Cesaire Beccaria, no seu famoso e histórico livro
na História do Direito Penal: “Dos
Delitos e das penas” tendo como “premissa maior a lei (e a consciência), a
premissa menor a conduta em apreciação, contrária à lei ou com ela conforme, e
a conclusão, pena ou juízo absolutório”[49].
Aqui, o advogado exerce fraca influência.
Conquanto, há um choque entre argumentos enganadores ou sofismas e
argumentos factual e legalmente verídicos.Para se preservar a verdade, amiga da
justiça, é aconselhável que os dinamizadores activos(advogados e magistrados)
do processo, penal em especial, optem na sua argumentação por um pensamento
silogístico.
De recordar que os sofistas na antiguidade eram homens de “boa fala” que
defendiam ocasionalmente os que os solicitavam. Quem tivesse um problema
contactava-os, de modo que com a sua força persuasiva resolvessem o problema em
contrapartida recebiam uma retribuição em gênero ou em dinheiro. Geralmente os
sofistas solucionavam litígios contratuais em troca de uma parte dos bens em
litígio. Faziam as suas defesas na presença de um árbitro que podia ser
representante da circunscrição do litígio. Um dado importantante, é que para a
contratação dos sofistas não era necessariamente a parte contratante tivesse
razão logo a prior, qualquer um
envolvido num litígio contratava-os, à vezes sem razão ganhavam a causa devido
à persuasão das suas estratégias(“artimanhas”), pois, para eles o homem é a medida de todas as coisas[50].
Cada um capta as sensações do universo do seu modo. Portanto, não existem
verdades absolutas. O que há são verdades relativas. O Direito foi considerado
pelos sofistas, “do mesmo modo que a
verdade, pura criação arbitrária sem qualquer objectividade absoluta e
universal... os sofistas foram assim os primeiros positivistas do direito,
pragmáticos e utilitaristas, ou, como hoje diríamos, os primeiros dos
anti-metafísicos de todos os tempos.”[51][52]
Com indignação ou não, sobretudo,é nos sofistas que a advocacia deve o seu
surgimento. Actualmente, desde a nova retórica de Chaïm Perelman[53]
e desde a ideia de máxima[54]
de Kant o advogado não mais é visto nas vestes de sofista. Porque a nova
retórica orienta-o de tal forma que encontre a verdade absoluta(às vezes
através de acordos com o adversário[55]),
ou doutra, que tome a verdade apenas como absoluta, pois ela é profundamente,
assim, imutável. Outro importante contributo neste sentido é o do Kant com a
máxima, a lei universal, eis a validade da verdade, universal, una e indivisível[56].
Sob pretexto de Direito Comparado, algumas breves considerações de realce
merecem ser tecidas quanto ao comportamento do advogado nos outros sistemas
jurídicos diferentes, obviamente do nosso, com a denominação Romano-germano. O
sistema da Common Law, a despeito de reconhecer a lei como a mais suprema fonte
do Direito[57],
ela não tem a mesma virtualidade reconhecida no sistema Romano-germano, desde a
interpretação, pois, a lei só deve ser interpretada segundo o sentido
ordinário, gramatical ou literal das palavras[58]
excluindo-se, por exemplo os elementos histórico e teleológico; à aplicação
concreta, é o caso do precedente judicial
vinculativo, não obstante”...há casos
sem precedente ou inovadores(leading cases) em que os juízes fundamentam a
decisão de modo mais ou menos vago, invocando princípios jurídicos, recorrendo
a considerações de razoabilidade ou limitando-se, pura e simplesmente, a
afirmar que é essa a solução segundo o “direito inglês””.[59]
Daí que neste sistema o advogado, em minha opinião tem mais manobras com vista
a influenciar a decisão do juiz fazendo surgir o novo caso não sendo apenas a
decisão do juiz automaticamente motivada pela lei e consciência. O sistema dos
Direitos marxistas ou imprecisa e commumente conhecido, sistema de Direitos
socialistas, relevando a função social do Direito, o advogado age ou devia agir
na pressuposição de defender a referida função; nótulo é também merecida ao
sistema de Direito muçulmano(islâmico), este sistema de Direito tem seus
fundamentos na religião islâmica, isto é, na aplicação(quase) radical de Sharia. De tudo, uma advertência ora
mercê de ser deixada, fiel à minha linha de pensamento, o Direito deve
responder eficazmente os anseios dos seus destinatários, por isso, é legítimo
exigir à todos sistemas jurídicos uma justiça justa e a advocacia é uma
daquelas profissões que para o seu exercício tem delineadas regras para
correctamente ser exercida, estas regras são denominadas regras deontológicas(Deontologia
Profissional dos Advogados), por isso é também exigível que estas regras sejam
correctamente seguida por estes profissionais.
3.
Considerações finais
Verdade é que para que o Direito seja válido
não tem de ser necessariamente justo do ponto de vista axiológico, exemplo
típico dessa asserção é o Direito alemão extramamente inspirado no positivismo
jurídico no período nazi[60].
Mas, se a justiça é dirigida aos homens, estes com seus sentimentos, emoções,
ideias sobre o bem e o mal[61],
ela não se deve reduzir num mero mecanicismo de resolução automática de
conflitos de tal forma certeira como uma máquina, fria e por isso funcional.
Tal como diz Carnelutti,“Sem a bondade, a
ciência do direito poderá, sem dúvida, fazer com que cresça a árvore do
direito, mas essa árvore não dará os frutos de que os homens têm necessidade.”[62]
Aos fomandos, aos
espectadores, e aos que pretendem fazer o curso de Direito fica a advertência
para não se desvirtuar do sentido de advogar muito interligado com o da justiça
e não com o de benenses. Portanto, advocacia não é profissão de defensores do
criminoso (infractor), mas sim, da justiça.
Elaborado por: Abdul Adamo Mulima
[1]“Advogado-licenciado em Direito, inscrito na Ordem dos
Advogados, que exerce o mandato judicial como profissão.– PRATA;
Ana. Dicionário jurídico. 3ª ed
(revista e actualizada), livraria almedina. Coimbra. 1995. Pág. 52.
[2]MENDES,
Castro. Teoria Geral do Direito Civil,
vol. I, Lisboa, 1978, págs. 324-325) Apud Ana Prata- Dicionário Jurídico- pág. 560.
[3]Tive que resistir de ver influenciado o tema do presente
artigo pelo Professor Castro Mendes quanto ao enquandramento do conceito prossecução no mesmo, dado que ele une o
conceito com o do interesse nos seguintes termos: “A situação de interesse é uma situação potencialmente dinâmica. Se
certo bem é utilizável para satisfazer necessidades de certa pessoa, pode ser
utilizado- a utilização nesse sentido chama-se prossecussão desse interesse. A
prossecução dum interesse pode ser feita pelo seu próprio titular ou por
outrem- não interessa”. Idem; Ibdem
[4]MONTEIRO, Sérgio. InteresseProcessual: suaorigem no
DireitoPortuguês. Revista Jus Navigandi,
Teresina, ano 17, n.3165, 1 mar. 2012. Disponívelem: https://Jus.com.br/artigos/21190. Acessoem 8 Jan.2016
[5]O direito de
recorrer aos tribunais ou direito à acção é parte do direito ao acesso à judictio: “O
direito de acesso aos tribunais, por muitos considerado o mais importante dos
direitos, que inclui o direito de acção (art. 70 da Constituição da República
de Moçambique, adiante CRM) e o direito de defesa (art. 62, n.º 1 da CRM), é um
direito fundamental por excelência porque dele depende a concretização dos
restantes direitos. Segundo o art. 62 da CRM, o Estado garante o acesso aos
tribunais, mas está fora de qualquer dúvida que essa garantia não pode valer
por si só. Por isso, para além de garantir o acesso aos tribunais, o Estado
garante o direito de defesa e o direito à assistência jurídica e patrocínio
judiciário, devendo ser assegurado a quem não tenha condições económicas para
constituir advogado, a adequada assistência jurídica e patrocínio judiciário. Vide: TIMBANE; Tómas. As custas judiciais e o direito ao acesso à
justiça(Comunicação apresentada no dia 14 de Março de 2012, na Conferência
Nacional sobre o Acesso à Justiça em Moçambique, organizada conjuntamente pelo
Ministério da Justiça e Liga dos Direitos Humanos)
Pág. 4
[6]MARTÍNEZ, Soares. Filosofia do Direito. 2a ed(Revista).
LivrariaAlmedina. Coimbra. 1995.Pág. 267
[7]Idem;
ibdem
[8]Idem; pág. 288
[9]ARISTÓTELES(2006)
Ética
a Nicômaco. Tradução: Pietro Nasseti. São Paulo: Martin Claret. Apud
Noemi Cagnetti Pereira, Tiago Mendonça dos Santos, Josemar Sidinei Soares, MSc.
Fundamentos Filosóficos da Concepção de
Justiça em Aristóteles; PDF. Pesquisado no dia 13 de Abril de 2014.
[10]Para um panorama histórica da justiça, ver: PRODI, Paolo. Uma história da justiça (KARINA
JANINNI). Martins Fontes. São Paulo. 2005
[11]Noemi
Cagnetti Pereira, Tiago Mendonça dos Santos, Josemar Sidinei Soares, MSc.Fundamentos Filosóficos da Concepção de Justiça
em Aristóteles; PDF. Pesquisado no dia dia 13 de Abril de 2014.
[12]RAWLS, John.
Uma teoria da justiça (tradução e
introdução de Vamireh Chacon). Editora Universidade de Brasília. Brasília.
1981. Pág.7-8. Acresce-se o facto de que tendo como objectivo a justiça da
instituições (entendida a justiça como equidade, igualdade), para que estas
sejam justas os Princípios do Direito deviam buscaro seu fundamento nos
princípios políticos como por exemplo: igualdade de oportunidades, etc, não o
que contrariamente sucede em que os princípios do Direito têm os seus
fundamentos nos princípios da Filosofia.
[13]A asserção segundo a
qual a justiça é o que a lei emana pertence a
grande corrente doutrinária tão infuente desde séc. XIX, positivismo jurídico. Para
esta corrente o ordenamento jurídico é autossuficiente e toda a interpretação e
integração de lacunas devem ser feitas dentro do sistema normativo.
[14]O bom sensu influirá com
a ponderação do caso concreto, principalmente, pelo juiz. Vide: Eduardo Neves. A prudente convicção do julgador.
[15]“Na advocacia cível, a diferença entre os bons profissionais e os
espertalhões é a seguinte: enquanto estes se empenham para encontrar nas leis
razões que permitam aos clientes violar legalmente a moral, aqueles buscam na
moral as razões para impedir os clientes de fazerem o que as leis permitem”.(folhas
136):CALAMANDREI, Piero. “Eles , os Juízes, vistos por um advogado”.
Editora Martins Fontes. São Paulo. 2000.-http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:_SbzUuTiWx0J:files.psergiootavio.webnode.pt/200000044-dc5dcdd57a/Eles%2520os%2520Ju%25C3%25ADzes,%2520visto%2520por%2520um%2520Advogado%2520-%2520Calamandrei.doc+&cd=2&hl=pt-PT&ct=clnk&gl=mz-Pesquisado no dia 26 de Março
de 2015.
[16]CALAMANDREI, Piero. “Eles , os Juízes, vistos por um advogado”.
Editora Martins Fontes. São Paulo. 2000.-http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:_SbzUuTiWx0J:files.psergiootavio.webnode.pt/200000044-dc5dcdd57a/Eles%2520os%2520Ju%25C3%25ADzes,%2520visto%2520por%2520um%2520Advogado%2520-%2520Calamandrei.doc+&cd=2&hl=pt-PT&ct=clnk&gl=mz-.Consultado no dia 26 de Março de 2015.
[17]ALMEIDA COSTA,
MárioJúlio. Direito das Obrigações. 4aed(Remodelada).
Coimbra editora,Limitada. 1984. Págs. 42-44
[18]MARTÍNEZ, Soares. Filosofia do Direito. 2a ed(Revista).
LivrariaAlmedina. Coimbra. 1995. Pág. 505
[19]Geramente,
chamar alguém de bandido, criminoso pode surtir os devidos efeitos legais. De
facto, esta presunção de culpa contrapondo-se
à presunção da inocência pode,
em alguns casos,dar lugar ao tipo legal de crime de difamação, previsto e punido nos termos dos artigos 229 e ss do CP ou como ilícito
civil de ofensa do créditoou do bom nome(artigo
484 do CC)dependendo das circunstâncias.Disse em alguns casos, porque, pode ser desencadeada
a inversão do ónus de prova(artigo 344 do CC), isto, quando houver presunção
legal(presunções iuris tantum ou iuris et de iuris e quando a parte
contrária tiver culposamente tornado possível a prova ao onerado).
[20]É
consentâneo no seio da doutrina jurídica tomar-se Direito como um mínimo ético(há quem diga que é um máximo ético) que de acordo com o professor Oliveira
Ascensão se circunscreve nos termos seguintes:..
indo ao encontro à prática jurídica em toda sua
extensão, inclusive a legislativa podemos observar que quase a maior parte da
legislação tem em vista salvaguardar os ditames morais da sociedade e
que basta ir contra eles para a mesma se rebelar contra a referida legislação,
caso concreto é o famoso artigo 223 do anteprojecto do código do actual código
penal que usava o casamento entre a vítima da violação sexual e o violador como
meio de pôr termo ao diferendo e, por esta razão alvoroçou as massas por ser
achado, este facto, imoral e, que por consequência disso a sociedade contrariou
o brocardo latino dura lex, sed lex,
“matando o feto da norma”, apesar de se tratar de um anteprojecto, porque nem
todas leis, principalmente as draconianas, devem ser seguidas e cumpridas
cegamente. Como expõe o professor Sousa Franco,
uma análise fenomenólogica de como a norma hipotética, ontologicamente
se funde com a realidade: “É claro que,
ao incidir sobre a realidade social, a norma jurídica reelabora-a
conceitualmente e valora-a eticamente, modelando-a antes de a transformar; e
projecta-se sobre a realidade, numa relação recíproca, que torna as
instituições jurídicas conceitual e ontologicamente distintas das intituições
sociais.” Vide: FRANCO, António L. Sousa. Noções de Direito da Economia. Vol. I. AAFDL. Lisboa. 1982-1983.
Este facto revelou uma grave falha do poder legislativo
que se consubstancia no facto de no momento da sua criação não se ter
respeitado os valores do poder constituinte do ordenamento jurídico
moçambicano. Acontecendo o inverso do ideal: legislar depois ascultar a justeza
da norma.
[21]Reza o provérbio: “até o pior criminoso tem direito à defesa.”À
respeito deste direito, o antigo bastonário da ordem de advogados de
Moçambique(OAM), Gilberto Correia(DeontologiaProfissional
dos advogados), ilustra um exemplo emblemático de um psicopata, serial killer que assassinou 68 jovens a
sanguefrio(pág. 25), mas que mesmo assim beneficiou-se da garantia constitucional
do direito à defesa, sendo julgadocomoqualquercidadão. À estenível o
problema colocava-se se o advogado de defesa neste caso não ultrajou a
sua convicção sobre o que ele considera causa justa. Porém, o direito à defesa, diz o
jurista(Idem; Ibdem), está acima do direito-dever de
recusar causas que considere injustas ou contrárias às aspirações da comunidade. Certamente,
o réu acabou por ser condenado, pois, o direito à defesa não dá direito ao defensor de
obter a absolvição do réu todo à custo, isto é, mesmo que as circunstâncias do
caso concreto de acordo com o critério do homem médio e com a confissão do
constituinte demonstrem, supostamente, que este
é culpado. Porque, o advogado prossegue ulteriormente a justiça, esta que pode-se
realizar com a condenação do réu e sua regeneração, valorando que justiça é o
único desiderato judicial que se impõe no contencioso e põe os advogados ou o acusador
e o defensor em litigância. E porque ainda, “O
advogado que domina a si mesmo terá aptidão para distinguir o bem e o mal”:SELEM; Lara. Advocacia, Ética, Moral E Sócrates . Disponível em: http://www.estrategianaadvocacia.com.br/artigos2.asp?id=274#.Uyb_s6iSzSo. Consultado no dia 26 de Março de 2015.
[22]De
notar que os direitos à defesa, à audiência, à presença e outros direitos relacionados decorrem,
de certo, em certa medida do reconhecimento da presunção da inocência.“O princípio da
presunção de inocência, proclamado em França na declaração dos direitos do
homem e do cidadão, daí derivou para os sistemas jurídicos inspirados pelo
jusnaturalismo iluminista e veio a ser reconhecido pela comunidade
internacional através da sua consagração na DUDH(art. 11)...[e na Carta
africana dos direitos do homem e dos povos- CADHP- al. b) do no1 do
artigo 7- parêntesis meus]. Nas suas
origens, o princípio teve sobretudo o valor de reacção contra os abusos do
passado e o significado jurídico negativo de não presunção de culpa. No
presente, ainda que possa também significar reacção aos abusos de um passado
mais ou menos próximo, representa sobretudo um acto de fé no valor ético da
pessoa, próprio de toda a sociedade livre, democrática. Esta atitude
político-jurídica tem consequências para toda a estrutura do processo penal
que, assim, há-de assentar na ideia-força de que o processo deve assegurar todas as necessárias garantias práticas de
defesa do inocente e não há razão para não considerar inocente quem não foi
ainda solene e publicamente julgado por sentença transitada em julgado.”:
Interpretação do artigo. 32. Vide:
MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui. Constituição
portuguesa Anotada(Introdução geral. Preâmbulo. Artigos 1º a 79º).- tomo I.
2ª ed. Coimbra editora. 2010. Págs. 722-3.
Deste princípio deixa-se a lição de que não há “culpados óbvios” até que se
prove o contrário numa sentença transitada em julgado atendendo e considerando
que este é um princípio relativo à prova.
[23]Aos economicamente desfavorecidos são assegurados
o patrocínio judiciário e assistência juridical.“O patrocínio judiciário não se confunde com assistência judiciária. Esta é
o benefício concedido às pessoas cuja situação económica lhes não permite custear as
despesas normais do pleito. E pode abranger, não só a prestação gratuita do
patrocínio judiciário mas também a dispensa do pagamento prévio das custas.”Cfr:
BEZERRA, Miguel; NORA, Sampaio; VARELA, Antunes. Manual de Processo Civil. 2aed(Revista e Actualizada).
Coimbra EditoraLimitada. Coimbra. 1985. Pág. 191. Enquanto, “patrocínio judiciário consiste na assistência técnica prestada às partes por profissionais
do foro(…) na condução do processo em geral ou na realização de certos actos em
especial”. Idem.Pág. 189. Este apoio é concedido através do Instituto de
Patrocínio e Assistência Jurídica(IPAJ).
[24]O conceito interesse
deve ser entendido no sentido que já foi referido.
[25]À
este propósito aparece a ideia de Direito versus Economia subjacente
à ideia da empresa (não na perspectiva jurídica da teoria da instituição na
formulação de Maurice Hauriou: a instituição
é “uma ideia de empresa ou de obra, que se realiza e dura num meio social.” Cfr: TELLES
JUNIOR,Goffredo. A criação do Direito. 2aed(Revista). Editor Juarez de
Oliveira…. A Economia caracteriza-se
como uma Guerra, um caos que é desencadeado para obtenção de bens com vista a
satisfação das necessidades humanas. Portanto,
“ o lema da Economia é,… homi homini lupus(negrito meu). O homem, economicamente,
comporta-se diante de outro homem como um animal predador. Em vez de deixar a
cada um o que conseguiu obter, o outro vê-se tentado a arrebatâ-lo para si mesmo”,
consultar, CARNELUTTI, Francesco. Como
nasce o Direito- Capítulo I: Direito e Economia. Escolar Editora. Pág.12.
Um exemplo de Carnelutti, clarividente à este facto, “o ladrão faz Economia enquanto
o polícia faz Direito”: Idem. Pág. 20.Daqui é possível inferir o vício da
imoralidade patente na Economia, por consequência do culto excessivo do ego.
Ver Carnelutti, opcit. Págs. 15-17. O
facto assume-se como consequência da mercantilização da advocacia e
consideração desta como produto no mercado disponível para a compra a ponto de se
fazer o sofrimento human omercadoria, porém, “(...) a advocacia é uma actividade nobre que não pode ser
exercida de forma leviana e com mero intuito de enriquecer à custa do
sofrimento de terceiros(...)”Jornal Magazine
independente. O advogado burla
340 mil meticais e não resolve litígio. Maputo 18 de Março de 2014. Pag.(4e)5.
Portanto, “Intimamente
o advogado é visto como defensor do inocente, daquele que está sofrendo
injustiça, figurando como a voz do oprimido e o eco da sociedade.”Cfr: O advogado e sua
responsabilização. Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3225 data« 17-03-2014.
Contrariamente,
o Direito, seguindo as lições do mestre, “o
segredo do direito é que os homens não devam viver no caos, ou seja, é a manutenção
da paz, a sua busca constante”: Idem. Pág. 13. Razão pela qual tem-se a
disciplina jurídica designada, Direito Económico(conjunto de
normas sistematicamente elaboradas que regulam um sector fundamental da Economia)
ou Direito da Economia(entendido como um complexo normativo ou conjunto de
normas sistemáticas -sistematizadas- que regulam toda a Economia) para arbitrar a produção,
distribuição, circulação e consumo dos bens e serviços necessários ao bem-estar, contando,
para o efeito, com o apoio do Direito Penal na prevenção do caos, da Guerra, do ilícito,
do crime.
[26]“Contrato de sociedade
é aquele em que duas ou mais pessoas se obrigam a contribuir com bens ouserviços para
o exercício em comum de certa actividade económica, que não seja de mera fruição, a
fim de repartirem os lucros resultantes dessa actividade.” Cfr: artigo 980 do CC.
[27]“Mandato é o
contrato pelo qual uma das partes se obriga a praticar um
ou mais actos jurídicos por conta da outra.”Cfr: artigo 1157 do CC.
[28]CARNELUTTI, Francesco.
Como nasce o Direito.Escolar
Editora.Pág. 38
[29]Importa referir que o
castigo, actualmente, não é o fim da pena, mas um meio para educar. Certo é que,
outrora, tomava-se o castigo como fim(Lei de Talião:“roubo por roubo, olho por olho,
dente por dente”- justiça retributiva). Com a teorização da finalidade das
penas pelo Hegel, substituiu-se a ideia da pena-castigo pela ideia da
pena-educação(Direito). Isto na categoria da prevenção especial considerando o
crime uma negação do Direito, a pena é negação da negação para a
restauração ou afirmação do Direito, assim a pena recupera o deliquente para que
volte à vida ética(sob império do Direito) com a sua liberdade restaurada. Ver:
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princípios
da Filosofia do Direito(trad. Orlando Vitorino).Martins Fontes. São Paulo. 1997.
Págs. 90 e ss.
[30]Idem;
Ibdem
[31]Há interesses convergentes, paralelos e divergentes. Os interesses convergentes prosseguem o
mesmo fim. Ex: Dois escritores produzem uma mesma obra doutrinária,
portanto, uma obra colectiva.Os paralelos são os que podem ser realizados sem se
interceptarem. No entanto, a sua realização é independente e não prejudica a realização dos outros. Ex:Mário joga a bola no campo de Ferroviário de
Maputo por volta das 15h e Abel lê um livro de Craveirinha na sua casa no bairro
da Liberdade. E os interesses divergentes tem finalidades opostas, isto é, um
não podem se realizar sem prejuízo de outros. Ex:Um
indivíduo está a ouvir música em alto som e o outro indivíduo está a ler um livro, no
mesmo espaço e tempo. Aqui, é onde se localiza o cerne da conflitualidade dos
interesses.
[32]CARNELUTTI;
Francesco. As misérias do processo penal.
Escolar Editora. Pág. 38
[33]Idem; Pág. 39
[34]CÍCERO apud NASCIMENTO, EdmundoDantes.Lógica aplicada à advocacia.pdf.pág. 195
[35]CINTRA;
António Carlos de Araújo; Grinover; Ada Pellegrini; DINAMARCO; Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 26ª ed.
Malheiros Editores, Ltda. São Paulo. 2010. Pág. 294
[36]CARNELUTTI;
Francesco. As misérias do processo penal.
Escolar Editora. Pág. 40
[38]ASCENSÃO; José de Oliveira. O direito- introdução e teoria geral. 10ª ed; Almedina. 1999. Pág. 123
[39]Razão de ser do
brocardo: Da mihi factum, tibiius(“dá-me
osfactos, eu dar-te-ei o Direito”; os factos devem ser apresentados pelas partes ao
tribunal, para que este possa aplicar o Direito). O juiz conhece o Direito,
só os factos é que o podem suscitar dúvidas dado a natureza histórica neles incorporada.
Tanto é que, em virtude das dúvidas possa o juiz absolver o
réu em homenagem ao princípio in dubio pro reo(este princípio postula basicamente que,
na dúvida beneficia-se o réu). Vide: DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Processual Penal.Vol I. Coimbra
editora. 1984. Págs. 211-219
[40]“Na advocacia cível, a diferença entre os bons profissionais e os
espertalhões é a seguinte: enquanto estes se empenham para encontrar nas leis
razões que permitam aos clientes violar legalmente a moral, aqueles buscam na
moral as razões para impedir os clientes de fazerem o que as leis permitem”.(folhas
136).
Vide: CALAMANDREI, Piero. “Eles , os Juízes,
vistos por um advogado”. Editora Martins Fontes. São Paulo. 2000. Disponível
em: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:_SbzUuTiWx0J:files.psergiootavio.webnode.pt/200000044dc5dcdd57a/Eles%2520os%2520Ju%25C3%25ADzes,%2520visto%2520por%2520um%2520Advogado%2520-%2520Calamandrei.doc+&cd=2&hl=pt-PT&ct=clnk&gl=mz-.Pesquisado no dia 26 de Março de 2015.
[41]Um exemploclássico e
fundamental sobre essa relevância prática dos princípios é a situação hipotética da
revogação (expressa) de todas as leis de um certo ordenamento jurídico (de
sistema Romano-Germano, principalmente) e consequente recurso aos princípios gerais
do Direito decorrente da lógica da hierarquia das normas jurídicas.
[42]Para
mais desenvolvimento: MIRANDA, Jorge. Manual
de Direito Constitucional. Tomo II…; LARENZ, Karl. Teoria sobre os princípios jurídicos…
[43]BOBBIO,
Norberto. Elogio da serenidade e outros
escritos morais(trad. Marco Aurélio Nogueira). São Paulo: UNESP. 2002. Pág.
74 apud MADEU, Diógenes- Ética Geral e
jurídica. 3a ed(revista e atualizada). Editora Saraiva. São
Paulo. 2011. Pág. 50
[44]CARNELUTTI;
Francesco. As misérias do processo penal.
Escolar Editora. Pág. 38
[45]Op.cit.
Pág.38
[46]Pensando
deste modo, Carnelutti dá um salto alto que de um simples advogado, visto que
eleva a justiça como interesse maior que interesses individuais.
[47]MARTÍNEZ, Soares. Filosofia do Direito. 2a ed(Revista).
LivrariaAlmedina. Coimbra. 1995.Pág. 493
[48]Quando elaborado com
vista à uma concreta resolução de conflitos no tribunal.
[49]BECCARIA, Cesaire. Dos Delitos e das penas. Págs.16 e ss apud MARTÍNEZ, Soares. Filosofia do Direito. 2a ed(Revista).
LivrariaAlmedina. Coimbra. 1995.Pág. 495
[50]Protágoras, um dos
mais destacados sofistas grego.
[51]MONCADA, Luís Cabral
de. Filosofia do Direito e do Estado.
Vol.I(História e Crítica). 2aed(Reimpressão). 1955. Coimbra editora.
Pág. 14
[52]John Stuart Mill
escrevia ao seu conterrâneo Auguste Comte”nada conhecemos para lá
dos fenómenos, e o próprio conhecimento que destes temos é relativo e não absoluto. Não conhecemos nem a essência nem
o modo de produção de nenhum facto; conhecemos somente as relações de sucessão e
semelhança de uns factos com outros. Estas relações são constantes, sempre idênticas nas mesmas circunstâncias. Tais semelhanças constantes,
que ligamos fenómenos entre si, bem como as sucessões invariáveis que os encadeiam em séries,
a título de antecedentes e consequentes, eis ao que se dá o nome de leis (negritomeu). É tudo o que sabemos deles. A essência,
porém, bem como as suas causas últimas, quer eficientes, quer finais,
são-nos desconhecidas e permanecer-nos-ão para sempre impenetráveis”: LITRÉ,
Emile.Auguste Comte et le positivisme(trad.
Clemenceau), 1879, pág. 6. apud MONCADA,
Luís Cabral de. Filosofia do Direito e do
Estado. Vol.I(História e Crítica). 2aed(Reimpressão). 1955.
Coimbra editora. Pág.309. Das principaisobras de Millcita-se Utilitarismo; e das principais obras de
Comte, considerado fundador do positivismo, embora os factos apontarem que ele fez um
reatamento de doutrinas, foi um inovador de uma doutrina já existente, vide Cabral de Moncada, opcit. Págs.309
e ss, cita-se Cursos de filosofia positiva e Sistema de Política positiva.
[53]PERELMAN,
Chaïm. Tratado da argumentação: a nova retórica(Trad. Maria Ermantina
de Almeida Prado Galvão: revisão da tradução Eduardo Brandão). 2ª ed. São
Paulo. Martins Fontes, 2005 – (Justiça e Direito).Idem. A Lógica jurídica: a
nova retórica; O império da Retórica:
a nova retórica.
[54]Age
de tal modo que a tua acção seja uma lei universal. Substancialmente,
quando o advogado pleita tem ou devia ter como interesse a realização da justiça
fazendo desta um fim em si e não um meio.
[55]Os referidos acordos tem
como base a dicotomia convencimento-persuasão.
Convencer
é, objectivamente, mais do que persuadir e pressupõe que o
adversário aceite sem resquícios de inquietação os argumentos da contraparte por estes
(argumentos) estarem em conformidade com todo ser racional
e por serem verdades inabaláveis. No entanto, não há mais resistência! Persuadir é o
simples acto de vencer outrem por argumentos, mas, restando alguma inquietação à
contraparte, ou seja, à parte vencida, mas não convencida. Portanto,
há ainda uma resistência inexprimível por falta de argumentos. Por isso, dizer-se
commumente, de forma expressa ou tácita, no fim de uma discussão sobre um
determinado assunto: “venceu-me, mas, não convenceu-me”. De
ressalvar que segundo PERELMAN, opcit,pág. 30,(subjectivamente) para quem se preocupa com resultados persuadir
é mais do que convencer.
Sabido que na advocacia,
concretamente no contraditório é mais fácil persuadir
do que convencer, porque persuasão é em geral sofística(PERELMAN, Ibdem; Idem). Os advogados ou defensores devem argumentar
de tal modo que todos saiam satisfeitos com a decisão do caso. Para
tal devem estabelecer acordos(premissas). Uma das saídas satisfatórias é a aposta por
um raciocínio universalmente válido, deste modo, “ninguém sai a reclamar”,
para mais desenvolvimento, ver: PERELMAN, Chaïm. Tratado da argumentação:
a nova retórica(Trad. Maria Ermantina de Almeida Prado Galvão: revisão da
tradução Eduardo Brandão). 2ª ed. São Paulo.Martins Fontes, 2005 – (Justiça e
Direito).Págs.73 e ss. De tudo dito descortina-se que os sofistas apenas persuadem,
ou seja, vencem e não convencem.
[56]Quando apelo à
uma única verdade necessária para a defesa do interesse justo espero que não seja visto como pretenso dogmático ou apologista
do dogmatismo filosoficamente considerado, corrente da qual me distancio, mas
simplesmente como quem acredita na existência da verdade, esta com as
suas conhecidas características de imutabilidade, unidade, atemporalidade e
indivisibilidade. Diferentemente dos relativistas(sofistas)
que não vêem ou mesmo ignoram a verdade, julgo possível e necessário um exercício para
a descoberta da verdade, quer dizer, discutir a verdade. Qual seria a minha posição
no meio do dogmatismo e relativismo?!
[57]Na
percepção de René David, na hierarquia das fontes de Direito, a lei é
tida como segunda fonte, sendo a primeira a jurisprudência a terceira, o costume,
a quarta, a doutrina(e a razão). VideDAVID, Rene. Os
Grandes Sistemas do Direito Contemporâneo. Martins fontes, 3 ª Edição, São
Paulo, 1996. Págs.332 e ss e págs. 345 e ss. Não alinho
à esta percepção, comungo, portanto, com a posição de Ferreira de Almeida na sua Intodução ao Direito Comparado. 2a
ed. Livraria Almedina. Coimbra. 1998.
[58]“Esta regra atenuada pela golden rule(meu
bold), que afasta o sentido literal quando tal se mostre necessário para evitar um
sentido absurdo ou contraditório e pela mischief
rule(meunegrito),
aplicável apenas quando a regra legal tenha tido por objectivo corrigir e
revogar uma regra de case law, é permitido ao intérprete tomar em consideração esse objectivo.”Cfr:
ALMEIDA, Ferreira de Almeida. Intodução ao Direito Comparado. 2a
ed. Livraria Almedina. Coimbra. 1998. Pág. 107
[59]ALMEIDA, Ferreira de
Almeida. Intodução ao Direito Comparado. 2a
ed. Livraria Almedina. Coimbra. 1998. Pág. 104
[60]Vide: CANOTILHO, Joaquim
José. Estado de Direito… É
interessante recordar os princípios do Direito; as chacinas cometidas pelos nazi, na sua maioria dirigentes, geralmente
com consentimento da lei, sendo de destacar o holocausto
dos judeus, no período post IIa
Guerra mundial, foram julgadas através dos princípios gerais do Direito(menciona-se
também os tópicos) no famoso e
controverso julgamento de Nuremberg e
estes nazi acusados de crimes de guerra. Foi uma espécie
de reconhecimento do Direito natural. Para uma resenha crítica ao positivismo, ver
Professor Luís Cabral de Moncada, opcit,
pág. 319. É de referir que o positivismo jurídico conhece superação com a teoria
tridimensional do Direito (facto, norma e valor- valoração, num caso concreto, do facto pela norma,
jurisprudência) emcontra posição às teorias monolíticas ou monodimensionais nas quais o
positivismo jurídico faz parte (positivismo jurídico- norma; moralismo jurídico- valor⬄Direito natural; e
realismo jurídico- facto). Para
uma súmula sobre a teoria tridimensional do Direito, consultar: REALE,
Miguel. Filosofia do Direito. 19aed.
Saraiva. São Paulo.1999. Págs. 496 e ss. E para desenvolvimento exaustivo, ver:
REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do
Direito...
[61]Uma
assunção tímida disto é vista à olho desarmado no princípio da boa fé, princípio marcadamente do Direito
Civil e no princípio da boa vizinhança
no Direito internacional, correspondentes à crença ética da pessoa humana.
Reconhecido papel desta crença recai ao defensor. Vide: RADBRUCH, G.;
SCHMIDT, E.; WELZEL, H.Derecho injusto y
derecho nulo...; LARENZ, Karl. Direito
justo. Fundamentos da Ética Jurídica...
[62]CARNELUTTI, Francesco.
Como nasce o Direito. Escolar
Editora. Pág. 53
