Uma breve nota sobre: interpretação da lei e integração de lacunas no ordenamento jurídico moçambicano

"O fim do Direito é a paz; o meio de atingi-lo, a luta. O Direito não é uma simples ideia, é força viva. Por isso a justiça sustenta, em uma das mãos, a balança, com que pesa o Direito, enquanto na outra segura a espada, por meio da qual se defende. A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada é a impotência do Direito. Uma completa a outra. O verdadeiro Estado de Direito só pode existir quando a justiça brandir a espada com a mesma habilidade com que manipula a balança."

Rudolf Von Ihering

Dormit aliquando ius, moritur nunquam (o Direito dorme por vezes, mas nunca morre)- brocardo latino.

Breve nota introdutória

A presente breve nota aborda a temática respeitante à interpretação da norma jurídica e integração de lacunas no ordenamento jurídico moçambicano. Tanto a interpretação assim como a integração são instrumentos pelos quais determinamos o sentido e o alcance da norma outrossim colmatar espaços sem previsão legal.

Ao longo da nossa abordagem podemos usar tencional ou intencionalmente o termo regra jurídica em referência  à norma jurídica, porque esses dois termos não nos apresentam diferenças palpáveis em termos práticos.

Relativamente à delimitação da substância do nosso tema que é interpretação e integração de lacunas encontra-se nas palavras do Professor Oliveira Ascensão, no seu “Introdução e Teoria geral do Direito civil”quando sentencia nos seguintes termos: a “interpretação dirige-se à determinação das regras, trabalhando sobre a fonte (fonte de Direito¹ em concreto que pode ser lei- nossos parêntesis). Pelo contrário, para haver integração tem que se partir de princípio de que não há nenhuma regra”. Afinal de contas “a mente humana não é capaz de contemplar toda a realidade. As previsões legais por mais pormenorizadas, são com frequência ultrapassadas pela realidade: a vida é mais imaginativa que o legislador”².

Conforme sugere o tema, o ordenamento jurídico em causa é o moçambicano, não obstante, dificuldades permearam o acesso à bibliografia do solo pátrio que, se existe nos é de difícil acesso quanto  à esse tema.

Entretanto, razões históricas estão por detrás disso, porque, primeiro Moçambique foi uma colónia portuguesa formalmente de 1885, após a conferência de Berlim, até, formalmente, 1775 com a proclamação da independência. Como nos elucida o brocardo latino Historia magistra vitae-(a história é mestra da vida). Podemos também com a história entender a “psicologia da nossa legislação” com fortes resquícios de institutos jurídicos portugueses sem adaptação na realidade do país, o exemplo concreto é o termo freguesia que logo a piori é excluído da nossa organização territorial por força do artigo 7 da Constituição da República de Moçambique de 2004 até então em vigor que nos seus números 1 e 2 reza o seguinte:

1. A República de Moçambique organiza-se territorialmente em províncias, distritos, postos administrativos, localidades e povoações.
2. As zonas urbanas estruturam-se em cidades e vilas.

Não obstante, mesmo a remissão que o número 3 do mesmo artigo faz à legislação ordinária não figura o termo freguesia na nossa organização territorial, por essa razão podemos considerá-lo revogado tacitamente.

A despeito de, ainda haver muito por legislar tomando em consideração os pacatos anos da soberania do país como país que é, Moçambique, por força dos artigos 71 da Constituição da República popular de Moçambique, 206 da Constituição da República de Moçambique de 1990 e no artigo 305 da Constituição da República de Moçambique de 2004 que estabelecem a vigência da legislação anterior ³até a sua modificação ou revogação. Isto porque “o país está-se a descobrir. Por isso, O país tem que ser escrito⁴”

Nesta abordagem chamamos, no geral, autoridades portuguesas do Direito, principalmente as do civil, como: Professores Doutores José de Oliveira Ascensão, João de Castro Mendes, José Dias Marques entre outros.

Então, para o efeito propomo-nos a expor regradamente o conteúdo do tema em causa e por fim apresentarmos a respectiva conclusão.

Interpretação da lei

Interpretar é pois colocar a lei na ordem social, procurando à luz desta o seu sentido⁵. 
“A interpretação é a determinação ou fixação do exacto sentido e alcance de uma regra. Por vezes, diz-se que a lei clara não necessita de interpretação (in claris non fit interpretation). É um erro. Para aplicar a lei, é sempre preciso entendê-la ou compreendê-la- isso é a interpretação. Esta pode ser mais ou menos fácil, mas sempre necessária”¹¹. 

Interpretação da lei é “operação técnico-jurídica tendente a determinar o conteúdo e o sentido das normas jurídicas”⁶.

(…) A interpretação jurídica se qualifica como uma interpretação com função normativo¹².

A técnica de interpretação chama-se hermenêutica¹³. E a feita no âmbito do Direito é hermenêutica jurídica.

“Os cânones de interpretação da lei se mantêm imutáveis desde a formulação que Savigny fixou em obra escrita no princípio do século XIX. No direito português, esses cânones foram codificados(Código Civil, artigo 9)”⁷. Portanto, por razões levantadas acima, na nota introdutória, neste contexto ao referirmos o Direito português referimo-nos automaticamente o Direito moçambicano, visto que a legislação anterior no que não for contrária à constituição mantém-se em vigor até que seja modificada ou revogada, é o caso particular do Código Civil Português e moçambicano por herança.

O primeiro passo na interpretação de uma lei consiste na sua interpretação literal, isto é, na apreensão do sentido puramente gramatical ou textual da lei.(..) “o intréprete deve recorrer à elementos extraliterais que lhe permitam reconstruir a partir dos textos o pensamento legislativo”.

Os tais elementos são: ratio legis, elemento sistemático, elemento histórico.

A ratio legis- diz respeito à averiguação de qual é o fim da lei,, isto é, de qual o objectivo que se pretendeu alcançar com a lei.⁸

O elemento sistemático- é a tomada em atenção de um conjunto do sistema jurídico em que a lei se integra e com o qual tem de estar de acordo⁹.

O elemento histórico- respeita às circunstâncias histórico-jurídicas em que a lei foi elaborada, designadamente à norma que ela substituiu, à evolucao geral do sistema jurídico à data da sua elaboração, à sua fonte inspiradora, aos trabalhos preparatórios da lei¹⁰.

1. Espécies de interpretação pela sua fonte e valor.

A auto-interpretacão é o acto de interpretar proveniente do autor do acto interpretado, temos aqui o exemplo da interpretação autentica e a hetero-interpretação é o acto de interpretar que provém de terceiros, esta que se refere às restantes, à luz da doutrina do Professor José Dias Marques.

Pelo critério da sua fonte e valor, a interpretação diz-se autêntica, oficial, judicial e doutrinária ou particular.

A interpretação autêntica é aquela feita por lei de valor igual ou superior( na hierarquia das leis) à regra interpretada. A esta lei chama-se lei interpretativa. Característica da interpretação autêntica é que é vinculativa, qualquer que seja o sentido atribuído à lei interpretada.¹⁴

A interpretação oficial é a que é feita em lei (em sentido lato) de valor inferior ao da regra interpretada .

A interpretação judicial é feita pelos tribunais num processo e só tem valor vinculativo no processo em si. for a disso, pode persuadir pela força e exactidão dos argumentos, não mais.

A interpretação doutrinal ou particular é a interpretação feita fora das condições que caracterizam as outras hipóteses. Não tem claro, qualquer força vinculativa, mas apenas o valor persuasivo que resultar do prestígio do intérprete ou da coerência lógica da argumentação.

2. Espécies de interpretação pela finalidade.

A interpretação também se pode diferenciar consoante a finalidade que se propõe. Há duas distinções a fazer, logicamente diversas, embora estritamente correlacionadas:

• Interpretação subjectivista e interpretação objectivista;
• Interpretação histórica e interpretação actualista.

I. Interpretação subjectivista e interpretação subjectivista. A interpretação subjectivista propõe como finalidade reconstituir o pensamento concreto do legislador, entendido como a pessoa ou pessoas que fizeram a lei. A interpretação objectivista procura determinar o sentido da lei em si, desligada da pessoa ou pessoas que a fizeram. Fala-se no primeiro caso em determinação da mens legislatoris, no Segundo da mens legis.

Contra a interpretação subjectivista, argumenta-se que é raro provir a lei de uma só pessoa só. Por exemplo, quanto a uma lei de uma lei de uma Assembleia legislativa, reconstruir-se-ia o pensamento de que deputado ou grupo de deputados? Sem contar que a existência e validade da lei também assentam na promulgação.

II. Interpretação histórica e interpretação actualista.

A interpretação histórica tem por finalidade reconstruir o sentido que a lei tinha no momento da sua elaboração e entrada em vigor; e a interpretação actualista tem por finalidade determinar o sentido que a lei tinha no momento da sua aplicação.

“Entende-se conveniente que a interpretação deve ser actualista. A lei tem valor como instrumento social, não como peça de tradição”¹⁵.

Na opinião do Professor Castro Mendes, a interpretação subjectivista é naturalmente histórica; a objectivista naturalmente actualista¹⁶.

3. Elementos da interpretação

“O bom sucesso de toda interpretação depende de duas condições nas quais quatro elementos se resumem (gramatical, lógico, histórico e sistemático - nossos parêntesis): primeiro, de que nos representemos ao vivo aquele ato intelectual (do legislador) de onde provém a especial expressão de pensamento diante da qual nos encontramos, segundo, de que tenhamos suficientemente a ideia de todo complexo as relações históricas e dogmáticas concernentes ao esclarecimento desse ponto particular descobrindo desde logo as suas correlações.

Assim, a interpretação poderá atingir o seu duplo escopo: alcançar quanto seja possível o maior conhecimento do direito, através não apenas do conhecimento especial da regra, mas ainda da riqueza do conhecimento alcançado”¹⁷.

Por uma questão de sistematização, o elemento lógico integra o elemento teleológico ou racional, sistemático e histórico, mas, aqui nesta abordagem não vamos desenvolver esses elementos neste sentido, mas, os trataremos como independentes para facilitar a compreensão e evitar a complexidade característica de qualquer ciência que assim seja, porque, não é a formulação de uma hermenéutica jurídica que por enquanto pretendemos.

Elemento gramatical ou literal- a letra da lei, ou seja, o sentido das diversas palavras que compõem, na sua conjugação sintáctica indicada pela colocação e pelos termos de ligação¹⁸. Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso¹⁹.

“O texto é o ponto de partida da interpretação. Como tal, cabe-lhe desde logo uma função negativa: a de eliminar aqueles sentidos que não tenham qualquer apoio, ou pelo menos uma qualquer “correspondência” ou ressonância nas palavras da lei.

Mas cabe-lhe igualmente função positiva, nos seguintes termos. Primeiro, se o texto comporta apenas um sentido, é esse sentido, esse sentido da norma- com a ressalva, porém, de se poder concluir com base noutras normas que a redacção do texto atraiçoou o pensamento do legislador”²⁰.

Elemento lógico- corresponde as potencialidades de transmissão de pensamento que a frase legal encerra, potencialidade que são postas em destaque pela análise jurídica²¹. Por exemplo, se há sociedades que são pessoas jurídicas e sociedades que o não o são, tendo em conta a noção de personalidade jurídica pode deduzir-se que uma regra fala em direitos e deveres da sociedade se aplica só as primeiras (as segundas não têm susceptibilidade de direitos e deveres).

Neste elemento de interpretação, o Professor Castro propõe as relações entre mais e menos e fins:

A lei que permite o fim , permite os meios necessários a consecução desse fim.

A lei que proíbe o fim, proíbe os meios que necessariamente a ele conduzem;

A lei que permite os meios, permite o fim a que eles necessariamente conduzem;

A lei que proíbe os meios, proíbe o fim a que eles necessariamente conduziriam.

Elemento sistemático- elemento sistemático é, antes de mais, a colocação no sistema. Da circunstância de pertencer a certo capítulo ou certa lei deduzem-se muitas vezes conclusões sobre o sentido da lei. À este elemento se refere o art. 9, n. 1, CC, mandando ter em conta a “unidade do sistema juridico”. Este elemento resulta (..) da inserção desse texto (legal) num conjunto jurídico dado²².

Elemento histórico- corresponde a evolução que deu origem a lei, na qual a lei é um momento especial, ou seja, a sua história.

Este elemento envolve a ocasio legis que diz respeito às circunstâncias(sociais, políticas, culturais, etc) que estão detrás do aparecimento de normas; e envolve igualmente a ratio legis ou a razão da lei, geralmente consta dos preâmbulos das leis.

Exemplo: pode-se considerar como ocasio legis para a criação da lei de protecção das águas como poluição das águas.

Espécies de interpretação pelo resultado

Quanto ao resultado a interpretação pode ser:

• Interpretação declarativa;
• Interpretação extensiva;
• Interpretação restriva;
• Interpretação enunciativa;
• Interpretação ab-rogante.

Interpretação declarativa- é aquela que fixa a regra, como seu verdadeiro sentido, o sentido ou um dos sentidos literais. Pode é suceder que que alguma ou algumas palavras da lei tenham mais que um sentido, de extensão desigual. “Se a interpretação toma como exacto o sentido lato, chama-se interpretação declarativa lata; se mais restrito, interpretação declarativa restrita”.

Interpretação extensiva- fala-se de interpretação extensiva quando se chega à conclusão de que a letra da lei é mais restrita que o seu espírito: o legislador menos o que pretendia dizer.

Interpretação restritiva. Na interpretação restritiva, o intérprete limita a regra aparente, por entender que o texto vai além do sentido- o legislador

Interpretação enuciativa. Está-se perante a interpretação enunciativa quando o intérprete deduz da regra interpretada outras regras, afins ou periféricas, usando designadamente os argumentos por maioria de razão.

Interpretação ab-rogante. A interpretação ab-rogante é a que conduz à conclusão Segundo a qual a regra tem conteúdo válido. “A interpretacão ab-rogante surge quando à pergunta qual o sentido desta regra? Há a responder: nenhum”²³.

Em princípio, a interpretação ab-rogante é proibida.

O que diz o “código civil anotado”²⁴, quanto à interpretação?

Anotações ao Artigo 9 (interpretação da lei)

1. “Em lugar de impor um método ou consagrar uma corrente doutrinária em matéria de interpretação das leis, o código limita-se a consagrar os princípios que podem considerar-se já uma aquisição definitiva na matéria, combatendo os excessos a que os autores objectivistas e subjectistas têm chegado muitas vezes.

Afasta-se, assim, o exagero dos objectivistas que não atendem sequer às circunstâncias históricas em que a norma nasceu, na medida em que o n^o 1 do artigo 9.^o manda reconstituir o pensamento legislativo e atender às circunstâncias em que a lei foi elaborada. Como se condena igualmente o excesso dos subjectivistas que prescindem por completo da letra da letra, para atenderem apenas à vontade do legislador, quando no n^o 2 se afasta a possibilidade de qualquer pensamento legislativo valer com sentido decisivo da lei, se no texto desta não encontrar um mínimo de correspodência verbal.

E ao mesmo tempo que manda atender às circunstâncias (históricas) em que a lei foi elaborada, o preceito não deixa de expressamente considerar relevantes as condições específicas do tempo em que a norma é aplicada (nota vincadamente actualista).

O facto de o artigo afirmar que a reconstituição do pensamento legislativo deve fazer-se a partir dos textos não significa, de modo nenhum, que o intérprete não possa ou não deva socorrer-se de outros elementos para esse efeito, nomeadamente do espírito da lei (mens legis).

(...) pode dizer-se que o sentido decisivo da lei coincidirá com a vontade real do legislador, sempre que esta seja clara e inequivocamente demonstrada através do texto legal, do relatório do diploma ou dos próprios trabalhos preparatórios da lei.

Quando, porém, assim não suceda, Código faz apelo franco, como não poderia deixar de ser, a critérios de carácter objectivo, como são os que constam do n.^o 3”²⁵.

Um facto importante, digno de registo é o facto de segundo as anotações do artigo 9, no seu n^o 1 tomar uma posição eclética quanto à querela entre os objectvistas e subjectivistas e manda também considerar as circunstâncias históricas mesmo quando se interpreta a norma sem descurar as condições do momento em que a norma é aplicada. Portanto, pode-se inferir que tomar as circunstâncias históricas e do momento actual da aplicação da norma reforça-se a atenuação da querela entre os subjectistas e objectivistas, porque, a interpretação subjectivista é naturalmente histórica e a objectivista é naturalmente actualista.

É comum, alguns cultores do Direito, como Castro Mendes, enquadrar no capítulo de interpretação da lei a jurisprudência dos interesses e dos conceitos. Em sede da nossa abordagem não nos propomos a desenvolver profundamente essas realidades jurídico-doutrinárias a ter em conta no processo da interpretação, apenas dizer que a jurisprudência dos interesses basea-se no aspecto teleológico da lei, nos termos de que a norma deve ponderar os interesses que a lei pretendeu assim fazer, valorizando ou sacrificando. Para mais desenvolvimento remetemos à KARL LARENZ- Metodologia da Ciência do Direito. 

 

Integração de lacunas no ordenamento jurídico moçambicano

                                            

A integração, pressupondo as operações tendentes à determinação das regras (...) não se confunde com elas. (...) a integração supõe interpretação (...), mas não é ela própria interpretação²⁶.

A integração, em princípio não é vinculativa.

Pode haver casos que devam ser regulados juridicamente, mas para os quais a lei não dê resposta imediata. Estes casos chamam-se lacunas da lei.

Lacuna é a ausência de uma norma jurídica que permita disciplinar um caso que reclama uma solução jurídica. Portanto, lacunas são problemas juridicamente relevantes sem critério normativo de solução.

Causas de lacunas:

O vazio de previsão legal deve-se, à seguintes causas, nomeadamente:

- Imprevisibilidade- dá-se quando, em lato sensu, o legislador não prevê certas situações da vida social que deviam ser previstas; e, em strito sensu, quando perante um caso concreto não houver um regra jurídica que preveja tanto a situação como não estabelece a respectiva estatuição.

- Conveniência- é o caso de se não legislar sobre um determinado assunto por se achar inadequado normatizá-lo num certo tempo e espaço. Neste sentido, temos, o exemplo concreto de crimes cibernéticos que no nosso ordenamento jurídico até então carecem de uma previsão legal.

- Utilidade- quando o legislador regula sobre uma determinada matéria deixando uma parte da mesma para ser regulada por órgão interessados no gozo da regra. Temos, como exemplo, os regulamentos tanto internos assim como não que veem desenvolver a lei para o seu gozo à nível institucional.

Tipos de lacunas

- Lacunas de previsão- ocorrem quando o legislador não fixa a hipótese normativa sobre certas situações jurídicas.

- Lacunas de estatuição- ocorrem quando o legislador não fixa as consequências positiva ou negativa do cumprimento ou do não cumprimento de certas regras jurídicas.

Do ponto de vista normativo, segundo um cultor do Direito português, Pinto Bronze, as lacunas podem ser patentes e ocultas ou latente, vice-versa.

Lacunas patentes- quando a lei não contém quaisquer regras aplicáveis à certos casos ou grupo de casos, se bem que a mesma lei segundo a sua própria teleologia imanente e ser coerente consigo própria deverá conter o tal regulamento.

Lacunas latentes ou ocultas- ocorrem quando a lei contém certas regras aplicáveis à certas categoria de casos, mas verificamos que essa categoria abrange uma subcategoria cuja particularidade ou especialidade não foi considerada. Para uma explicação que toca o fundo dos mares, as lacunas latentes ou ocultas “verificam-se quando “há regras aparentemente genéricas, que parecem cobrir todo um sector. Porém, através da interpretação restritiva, conclui-se que não foi explicitada uma excepção ou restrição que deveria existir de harmonia com o próprio sentido da lei”. São ainda consideradas lacunas ocultas aquelas situações em que “a matéria é prevista, mas por interpretação ab-rogante se conclui pela liquidação dos preceitos em contraste, ou do preceito para o qual se não encontra um sentido²⁷”.

Lacunas de colisão- tem lugar quando existirem contradições normativas entre normas da mesma hierarquia que entrem em vigor na mesma data, em que essas contradições são do tipo lógicas, teleológicas e valorativas(...), um espaço a primeira vista “duplamente ocupado” fica a constituir uma espaço jurídico desocupado²⁸.

Lacunas técnicas- ocorrem “quando a lei impõe um fim, e falta o processo ou o órgão indispensáveis para a obtenção desse fim”²⁹.

Do ponto de vista cronológico, as lacunas, também segundo Pinto Bronze, “podem classificar-se em “iniciais” e “subsequentes” (consoante, e respectivamente, o legislador a quem a omissão deve ser atribuída ou censurada, dela haja tido, ou não, conhecimento), - na global pressuposição do deveniente sentido do direito vigente, nomeadamente atentas as interpelantes exigências sintetizadas nos princípios normativos e as questões juridicamente significativas inovadoramente decorrentes do dinamismo da realidade histórico-social³⁰”

Integração da lei é a actividade destinada a encontrar solução jurídica para casos omissos, norma que lhe seja aplicável.

Em termos práticos a integração se dá possivelmente quando, por exemplo, o caso x que não está regulado consequentemente sem solução jurídica e enquanto tiver semelhanças com o caso y pode-se ou não lhe ser aplicada a solução prevista no caso y devidamente regulado. E deve ficar claro que na integração as semelhanças primam sobre as diferenças.

Processos de integração de lacunas

Aqui do termo processo processo entendemos uma “sequência de fenómenos para atingir uma finalidade”³¹. Portanto neste contexto essa finalidade seria integração de lacunas.

Processo intra-sistemático- como o nome sugere, a integração opera dentro do sistema através da analogia e da criação de normas dentro do espírito concreto.

 Analogia

Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio

(onde houver a mesma razão, deverá haver a mesma disposição legal)

Quando se verifica analogia?

De acordo com o número 2 do artigo 10 do código civil: “Há analogia sempre que no caso omisso procedam as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei”.

Este critério pode exprimir também deste modo: há analogia quando a razão se decidir no caso omisso e no caso previsto é a mesma.

A lei remete em casos particulares para a analogia, como por exemplo, artigos 157 ( As disposições do capítulo são aplicáveis às associações que não tenham por fim o lucro económico dos associados, às fundações de interesse social, e ainda às sociedades, quando a analogia das situações o justifique.), 274, n^o 2, 289, n^o 3( É aplicável em qualquer dos casos previstos nos números anteriores, directamente ou por analogia, o disposto nos artigos 1269.^o e seguintes.), 295 (Aos jurídicos que não sejam negócios jurídicos são aplicáveis, na medida em que a analogia das situações o justifique, as disposições do capítulo precedente.).

É comum no âmbito da doutrina jurídica fazer-se distinção entre: analogia legis e analogia juris, analogia da lei e analogia do direito.

Analogia legis e analogia juris.

• Analogia legis- é a situação em que se integra uma norma para sanar a exiguidade da previsão normativa. Funciona quando se estende uma norma à uma caso semelhante omisso.
• Analogia juris- consiste na situação de se chamar à acolação um princípio jurídico para resolver uma situação de lacuna.

Não se pode usar analogicamente as normas penais positivas e nem as excepcionais. A proibição decorre do artigo 18 do código penal de 1866 até então vigente.

Quanto à criação de normas dentro do espírito concreto deixemos para o último parágrafo das anotações do último do artigo 10 que seguidamente teremos a oportunidade de ver.

Processo extra-sistemático de solução

Tomando em consideração que a analogia tem limites na integração de lacunas igualmente os princípios formais do Direito nem o sistema pode dar solução à todos problemas de vazio normativo e tomando em consideração que deve ser colmatado o tal vazio surge então o processo que opera fora do sistema, ou seja, processo extra-sistemático. É nesta busca de solução fora do sistema que podem ser chamados os princípios do Direito natural, a analogia com respeito aos seus pressupostos previstos no artigo do código civil, não obstante hordienamente a analogia apresentar inconvenientes como:

1. “dificilmente a solução pode ser racionalizada dada a especificidade que se requer. Torna-se assim difícil o controlo das decisões em via do recurso. Pela mesma razão, a solução está sujeita a desvios emotivos, se não conseguir vencer a impressão resultante das circunstâncias concretas;
2. não permite a construção de princípios que integrem progressivamente os espaços lacunosos, nada contribuindo para uma construção jurisprudencial do direito. Para cada caso há que partir do zero”³².

O artigo 11 do código civil

A analogia pode, por vezes, ser confundida com a interpretação extensiva, por isso é bastante necessário, esclarecer os pontos que diferenciam estas duas figuras da determinação da lei. Para tal, invoquemos os professores Fernando Andrade Pires de Lima e João de Matos Antunes Varela:

“O recurso à analogia pressupõe a existência de uma lacuna da lei, isto é, pressupõe que uma determinada situação não está compreendida nem na letra nem no espírito da lei. Esgotou-se todo o processo interpretativo dos textos sem se ter encontrado nenhum que contemplasse o caso cuja regulamentação se pretende, ao passo que na interpretação extensiva encontra-se um texto, embora, para tanto, haja necessidade de estender o pensamento do legislador que ao formar a norma, disse menos do que efectivamente pretendia dizer. Mas o caso está contemplado. Não há omissão”.³³

O artigo 10, número 3, do código civil

O n^o 3 do artigo 10 (Na falta de caso análogo, a situação é resolvida segundo a norma que o próprio intérprete criaria, se houvesse de legislar dentro do espírito do sistema.) afasta uma questão casuística pura- a situação é resolvida segundo uma norma (geral e abstracta).

O que diz o código civil anotado, quanto ao artigo 10?

Anotações ao artigo 10 ( integração das lacunas da lei)

“O artigo 10. ^o regula a integração das lacunas da lei- sendo as suas disposições aplicáveis apenas quando haja caso omisso. O caso omisso é realidade diferente do simpes caso não regulado.

O primeiro recurso estabelecido na lei para disciplinar o caso omisso é o da norma aplicável aos casos análogos. A analogia das situações mede-se em função das razões justificativas da solução fixada na lei, e não por obediência à mera semelhança formal das situações.

a integração das lacunas, na falta de casos análogos, é feita criando o próprio intérprete a norma que, como legislador, dentro do espírito do sistema, ele formularia para o tipo de casos em que a hipótese omissa se integra. Em lugar do recurso ao direito natural ou aos princípios infomadores do sistema legislativo, cabe ao intérprete criar o direito subsidiário”³⁴

Em jeito de conclusão:

Conforme à exposição, a interpretação é de fundamental importância para a aferição do verdadeiro sentido e alcance da lei, sendo igualmente uma operação relevante para os juristas , no âmbito do seu ofício, para descoberta daquilo que o legislador, através da lei, quis dizer, ou seja, da verdade da norma jurídica. A integração de lacunas é posterior à interpretação, porque é depois de interpretarmos a norma que aferimos da falta da determinação legal para responder uma situação jurídica. A integração de lacunas, por sua vez, virá responder a falta de solução jurídica à problemas também jurídicos.

A interpretação da norma e integração de lacunas no ordenamento jurídico moçambicano estão consagrados no código civil nos artigos 9 e 10 respectivamente.

Elaborado por: Abdul Adamo Mulima;

1 Fonte de Direito é o modo de criação e revelação de nomas jurídicas.

2 INTERPRETAÇÃO DAS LEIS. INTEGRAÇÃO DAS LACUNAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANALOGIA. Pelo Prof. Doutor J. Oliveira Ascensão: file:///D:/Biblioteca/MINHA%20LITERATURA/Artigos%20juridicos%20da%20minha%20lavra/interpretacao%20e%20integracao%20de%20lacunas/oliveira%20Ascensao%20sobre%20a%20INTERPRETACAO%20E%20INTEGRACAO%20DE%20LACUNAS.pdf. Pesquisado na data e hora seguintes: 14/ 04/2014; às 11:00 H.

3 A bonis bonas disce [Erasmo, Adágio 4.8.37]- dos bons, aprende boas coisas.

4 Palavras proferidas pela escritora moçambicana, Paulina Chiziane, numa das rubricas Eu e a Leitura, organizada pelo movimento Literário moçambicano, Kuphaluxa, no dia 10 de Outubro de 2013.

5 ASCENSÃO. José de Oliveira. Introdução e Teoria geral do Direito civil.11^a ed. Pág. 379

6 PRATA; Ana. Dicionário jurídico. 3 a ed(revista e actualizada). Livraria Almedina. Coimbra. Pág. 563

7 ALMEIDA. Carlos Ferreira de. Introdução ao Direito Comparado. 2ª ed. LIVRARIA ALMEDINA. Coimbra. 1998. Pág.59

8 Idem. Pág. 564

9 PRATA; Ana. Dicionário jurídico. 3^a ed(revista e actualizada). Livraria Almedina. Coimbra. Pág. 563

10 Idem; ibdem

11 ASCENSÃO. José de Oliveira. Introdução e Teoria geral do Direito civil.11^a ed. Pag. 379

12 Idem; Ibdem

13 Cf., sobre a hermenêutica em geral, GRONDIN, l’herméneutique (Paris 2006), 3 ss.; cf. também SCHROTH, Hermenêutica filosófica e jurídica, in KAUFMANN/HASSEMER (Eds.), Introducão à Filosofia do Direito e à Teoria do Direito Contemporâneas, 381 ss Apud MENDES. João de Castro. Introdução ao Estudo do Direito. 3ª ed. pág. 171.

14 MENDES; João de Castro. Introdução ao Estudo Do Direito. 3ª ed. Pág. 172

15 MENDES; João de Castro. Introdução ao Estudo do Direito. 3ª ed. Pág. 175

16 MENDES; João de Castro. Introdução ao Estudo do Direito. EDITORA DANUBIO, LDA. 1984. pág. 241

17 Savigny. Sistema., cit, pág.220-4. Apaud FRANÇA; R. Limongi (1988). Hermenêutica Jurídica.2^aed.(revista e ampliada). Saraiva Editora. São Paulo. Pág.35 e 36.

18 Idem Pág. 176

19 N^o 2 do artigo 9 do código civil.

20 MACHADO; João Baptista. Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador. (13ª reimpressão). EDIÇÕES ALMEDINA. 2008 Pág. 182

21 Idem. Pag. 178

22 ASCENSÃO. José de Oliveira. Direito- Introdução e Teoria Geral. pág. 394

23 MENDES; João de Castro; Introdução ao Estudo do Direito. Pág. 186

24 LIMA; Fernando andrade Pires de; VARELA; João de Matos de Antunes. Código civil anotado. Vol. I (artigos 1.^o a 761.^o ). Coimbra. Coimbra editora, limitada. 1967

25 LIMA; Fernando andrade Pires de; VARELA; João de Matos de Antunes. Código civil anotado. Vol. I (artigos 1.^o a 761.^o ). Coimbra. Coimbra editora, limitada. 1967. Pág. 16

26 ASCENSÃO; José de Oliveira. Direito- Introdução e Teoria Geral. 13ª ed. EDIÇÕES ALMEDINA, SA. 2011. Pág. 437

27 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PORTUGUÊS

“ A Omissão Legislativa na Jurisprudência Constitucional”

Relatório Português para o XIVº Congresso da Conferência dos Tribunais Constitucionais Europeus:http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:n05iaIHQL2gJ:www.confcoconsteu.org/reports/rep-xiv/report_Portuguese%2520_po.pdf+&cd=3&hl=pt-PT&ct=clnk&gl=mz. Pesquisado na data e hora seguintes: 14/04/2014 às 11:30.

28 Machado. Baptista. Introdução ao Direito e ao discurso legitimador. Pág. 196

29 OLIVEIRA ASCENSÃO, ob. cit., pp. 429-30 Apud TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PORTUGUÊS:“ A Omissão Legislativa na Jurisprudência Constitucional”

Relatório Português para o XIVº Congresso da Conferência dos Tribunais Constitucionais Europeus:http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:n05iaIHQL2gJ:www.confcoconsteu.org/reports/rep-xiv/report_Portuguese%2520_po.pdf+&cd=3&hl=pt-PT&ct=clnk&gl=mz. Pesquisado na data e hora seguintes: 14/04/2014 às 11:30.

30 F.J. PINTO BRONZE, Lições de Introdução ao Direito, Coimbra, 2002, pág. 883 Apud TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PORTUGUÊS:“ A Omissão Legislativa na Jurisprudência Constitucional”

Relatório Português para o XIVº Congresso da Conferência dos Tribunais Constitucionais Europeus:http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:n05iaIHQL2gJ:www.confcoconsteu.org/reports/rep-xiv/report_Portuguese%2520_po.pdf+&cd=3&hl=pt-PT&ct=clnk&gl=mz. Pesquisado na data e hora seguintes: 14/04/2014 às 11:30.

31 TIMBANE; Tomás. Lições de Processo Civil I. Escolar Editora, Editores e Livreiros, Lda. 2010. Pág. 57 e não do ponto de vista técnico-jurídico como faz referência o mesmo autor.

32 INTERPRETAÇÃO DAS LEIS. INTEGRAÇÃO DAS LACUNAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANALOGIA. Pelo Prof. Doutor J. Oliveira Ascensão: file:///D:/Biblioteca/MINHA%20LITERATURA/Artigos%20juridicos%20da%20minha%20lavra/interpretacao%20e%20integracao%20de%20lacunas/oliveira%20Ascensao%20sobre%20a%20INTERPRETACAO%20E%20INTEGRACAO%20DE%20LACUNAS.pdf. Pesquisado na data e hora seguintes: 14/ 04/2014; às 11:00 H.

33 LIMA; Fernando Andrade Pires de, VARELA; João de Matos Antunes - Código Civil anotado, vol. I, 4.ª ed., Coimbra, 1987 (com a colaboração de Manuel Henrique Mesquita). págs. 17-18 apud MENDES; João de Castro. Introdução ao Estudo do Direito. EDITORA DANÚBIO. Lisboa. 1984. Pág. 263

34 LIMA; Fernando andrade Pires de; VARELA; João de Matos de Antunes. Código civil anotado. Vol. I (artigos 1.^o a 761.^o ). Coimbra. Coimbra editora, limitada. 1967. Pág. 17