“A
lei se observa com a sociedade. Cada sociedade tem sua lei sem excluir-se as
simetrias que ela pode apresentar”. (Abdul
Adamo Mulima)
Por sentirmos na teoria e na prática marcas profundas do
regime colonial na regulação dos interesses dos moçambicanos, que na verdade,
outrora, não eram praticamente regulados por esta legislação que ainda hoje
rege o “nosso” Direito penal, Civil, Comercial (recentemente reformado, mas com
fortes características do anterior), por consequência, à título de exemplo, do
artigo 71 da Constituição da República popular de Moçambique (1975). Vemo-nos
invocados para a missão de esmiuçar em volta do tema supra-proposto.
Os inconvenientes que nos separam da nossa pátria vão
desde institutos jurídicos demasiadamente desenquadrados à realidade
moçambicana, herdados do regime colonial como: freguesia, comarca, desterro,
reino, lei portuguesa (exemplo, art.18 do código civil sob epígrafe Reenvio
para a lei portuguesa) à artigos revogados mas que ainda constam das leis, isto
é verificável exemplificadamente no título I do Livro II (Dos crimes em
especial) do código penal de 1886 ainda em vigor, artigo 59 do código civil e em
vários outros que a dado caso nos revelam o Direito comparado mal operado dificultando-se
duma ou doutra forma o acesso à justiça tanto para os juristas (estes, enquanto
constantes das leis em vigor os artigos em causa correm o risco de
involuntariamente aplicá-los) pior ainda para a sociedade em geral que se
encontra tão diversificada academicamente, sendo que a maioria é afectada por
milandos sociais com teor máximo no analfabetismo impossibilitando duma ou doutra forma uma vida
jurídica adequada.
É neste âmbito de nostalgia imensamente encravada e
sentida pelo imperium da legislação portuguesa, soando ecos e
vibrações na “cabeça da justiça moçambicana”, que nos encarregamos a cogitar
através de proposições que se seguem.
Tomando o Direito como uma ciência dialéctica, porque
passível de alterações devido à sua inconformação com a razão e realidade da
época, pedimos sempre, humildemente como mendigos, à quem for a ler estes
juízos escritos que os leia com uma visão cartesiana das coisas. Atendendo e
considerando a importância das batalhas epistemológicas para que haja progresso
na ciência e na vida humana, afinal de contas esta é esmagadoramente o seu fio
condutor, estamos de espírito aberto para tudo, pois, o que achamos doutrina
tridimensional pode ser qualificado como simples devaneios com
contra-argumentos mais fortes e prováveis. Isto é normal suceder numa ciência
considerada não exacta como o Direito.
Deixando de lado esta conversa que pouco interessa, vamos
agora falar do que realmente interessa.
Moçambique quando se tornou verdadeiramente Estado para
moçambicanos, isto, alicerçado do ponto de vista legal pela Constituição da República
popular de Moçambique (Constituição de 1975), que no seu artigo 71o
rezava o seguinte: “toda a legislação anterior no que for contrária à constituição
fica automaticamente revogada. A legislação anterior no que não for contrário
à constituição (nosso negrito) mantém-se
em vigor até que seja modificada ou revogada”.
Logicamente o legislador assim como o cidadão (comum) não
detectariam por um espaço de tempo relativamente curto as enfermidades e vícios
de toda legislação anterior e, portanto, seria um processo, pelos vistos,
paulatino. Um bom esperançoso não negaria que tarde ou cedo toda legislação
contrária à constituição seria identificada, sem dúvidas, mas, a maldade disso
é que durante esse todo tempo de prática jurídico-judicial, quem sofre, sempre
é o cidadão, maior vítima das leis, das disposições caducadas e desajustadas à
realidade moçambicana.
Para despentear ainda mais o problema com vista a
argumentarmos com martelo oiçamos o arauto constitucionalista da escola de
Lisboa, Jorge Miranda:
Aquelas
normas (as do Direito
anterior - nossos parêntesis) têm de ser
aceites, atendidas, pura e simplesmente, como dados, tal como se encontravam
antes da emanação da nova Constituição[1].
Sem mais, nem menos, diríamos para nosso caso igualmente seria
esta posição eventualmente a mais acertada, mas não, não é, apesar de que tanto em
Portugal assim como em Moçambique nessa altura estudava-se formas de enquadrar
o Direito anterior à nova realidade constitucional. Esta nossa afirmação é
defensável tomando como pressuposto básico o período histórico em que se
encontra a legislatura do Direito anterior aqui em referência, pois primeiro
foi emanada num período em que Moçambique estava submetido à dependência servil
do “império português”, e com atrevida certeza, ousamo-nos em dizer que o
Direito anterior foi legislado à face dos interesses dos portugueses e
discriminatoriamente dos moçambicanos. E por essas razões a posição do
respeitável Jorge Miranda reflecte-se, nesse contexto, tão-somente e só na
realidade portuguesa.
Entretanto, provocando barulho com o mesmo posicionamento
e fazendo jus à doutrina do douto constitucionalista já anunciado, voltemos a
citá-lo:
A
vigência do Direito anterior como vigência jurídica é um pressuposto da sua eventual subsistência à face da nova
Constituição, mas as relações entre normas constitucionais e normas ordinárias
não podem ser sujeitas a qualquer tipo de confronto ou de juízo hoje, como se
se tratasse de normas actuais[2].
Como bem colocamos em negrito a palavra "eventual"
constante da citação, que nos parece, de longe, contraditória com a anterior
citação, dela entendemos um certo condicionamento que pode se circunscrever em
ajustamento do ponto de vista da letra e da matéria com à realidade
constitucional e que no caso de desajustamento com a mesma cede lugar à constituição.
Disto podemos deduzir que as normas do Direito anterior não têm de ser aceites, atendidas, pura e
simplesmente antes de serem submetidas a um exame clínico constitucional.
É de tamanha importância a interpretação para o efeito de auferimento do
sentido verdadeiro que o legislador deu ou mesmo quis dar à disposição até
então objecto da nossa pacata perícia. Em
jeito de intervalo para reflexão achamos fundamental trazer ao juízo estas
linhas:
“O bom sucesso de toda interpretação depende de duas
condições nas quais quatro elementos se resumem (gramatical, lógico, histórico
e sistemático - nossos parêntesis): primeiro, de que nos representemos ao vivo
aquele ato intelectual (do legislador) de onde provém a especial expressão de
pensamento diante da qual nos encontramos, segundo, de que tenhamos
suficientemente a ideia de todo complexo as relações históricas e dogmáticas
concernentes ao esclarecimento desse ponto particular descobrindo desde logo as
suas correlações.
Assim, a interpretação poderá atingir o seu duplo escopo:
alcançar quanto seja possível o maior conhecimento do direito, através não
apenas do conhecimento especial da regra, mas ainda da riqueza do conhecimento
alcançado”[3](linhas dedicadas ao sistema interpretativo
histórico-evolutivo).
Portanto, é de todo claro e consentâneo que no período
imediatamente posterior à independência o Estado moçambicano atravessava um
momento de exiguidade quase completa de Direito positivo moçambicano, um dos
factos que apontam a razão de ser do art. 71 da constituição de 75. Agora não
nos apresenta muito justificável a adopção nas constituições subsequentes dos
artigos semelhantes ao anteriormente anunciado (art. 206 da Constituição de 90
e art. 305 da constituição de 2004).
Respeitando o no 1 do artigo 9 do código civil
quando estabelece que: “a interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas
reconstruir a partir dos textos o pensamento legislativo, tendo sobretudo em
conta…, as circunstâncias em que a lei foi elaborada”… redundamos a
legitimidade mais uma vez do art. 71 da constituição de 75.
Em virtude da interpretação
supra referenciada entendemos que nos arts. 71 da CRPM, 206 da CRM de 90 e no
art. 305 da CRM de 2004 ao se estabelecer: …mantém-se
em vigor até que seja modificada ou revogada… fixava-se a necessidade de
uma actividade legislativa (legiferante) exaustiva de modo que se revogue, que se
modifique a legislação anterior para que tenhamos legislação moçambicana
propriamente dita. Mas, décadas passaram ainda nota-se à olho nú resquícios ou
melhor marcas profundas do Direito português.
Com todo respeito, pensamos que o art. 71 da constituição
de 1975, o art. 206 da CRM de 1990 e o art. 305 da CRM de 2004 conformaram e
continuam conformando em cumplicidade do último artigo vários preguiçosos
responsáveis de legislar sobre matérias tipicamente moçambicanas, tanto no
aspecto cultural, social, político, económico como no aspecto gráfico. Pelo que
os artigos em causa os preguiçosos os interpreta sempre ao seu favor.
Vendo as coisas imbuídos de olhos nítidos, sem instintos
de radicalismo, à semelhança do acto colonial, leva-nos a concluir que a
legislação herdada define as formas de relacionamento entre a metrópole e a
ex-colónia portuguesa, Moçambique.
É verdade que foram criadas organizações para reforma
legal que é o caso da UTREL, por
exemplo, mas enquanto se criar organizações de reforma legal apenas sem se
flexibilizar o processo - causa da sua criação continuaremos afogados por leis
que nos desconhecem.
Conquanto, o Direito é uma ciência localizada na medida
em que se observa com lugar em que se encontra em efectivo por regras a operar.
Por uma questão de consolidação da nossa afirmação, sentimo-nos aprazados e
obrigados a aprumar nossa posição através de proposições do grande mestre Cavaleiro
Ferreira:
O Direito, em geral, pode ser considerado de ponto de vista realista (o negrito é
nosso) ou de ponto de vista
normativo. Do ponto de vista realista, o Direito é um predicado da própria realidade jurídica (sublinhe-se
realidade jurídica – o negrito e os parêntesis são nosso). Inere aos factos, à
realidade social que valora ou qualifica. É a própria actividade social (o negrito é nosso) dos homens enquanto justa[4]
(nosso itálico).
Numa outra abordagem Cavaleiro Ferreira nos elucida
magistralmente com Santo Isidoro (Ethimologiae,
livro v, cap. 21): Erit lex… justa, …,
loco temporique conveniens, … sed pro communi utilitate civium scripta. (A
lei deve ser… justa, …, adequada ao lugar e ao tempo, para utilidade comum dos
cidadãos)[5].
Isto explica o objectivo ou a utilidade do Direito que é
servir a sociedade como também, o seu fundamento, que é a justiça. Nesta acepção,
podemos exigir o mínimo de ponderação vocabular e terminológica do Direito para
com a sociedade, igualmente podemos exigir nas leis até mesmo no Direito a
carga valorativa inerente à sociedade.
Seria desejável que a redacção das leis, dos artigos
fosse mais comunicativa para com o cidadão de alto estrato até para com o de
baixo estrato social sem com isso se pôr em causa a terminologia e o rigor
jurídicos. Isto porque a legislação herdada do regime colonial já carrega em si
valores estranhos para os moçambicanos, consequentemente carrega em si outra
sociedade tanto na letra assim como na matéria.
Por isso, há uma necessidade de domesticar na letra e na
matéria.
Há que ponderar os encargos do legislador, mas também há que legislar seriamente despidos de justificações do passado.
O verbo “domesticar”
que figura no tema do nosso artigo encontra-se no infinitivo pronto para ser
conjugado através de esforços concorrentes ao estabelecimento da legislação
moçambicana que se espelhe com a sociedade moçambicana para que num futuro
breve possamos içar a bandeira verdadeiramente da legislação moçambicana, é aí
que se invoca avidamente o papel activo e activante da UTREL e de outras organizações dedicadas à reforma legal, e, com este
acto surtindo como vantagem logo à partida a fortificação ou o endurecimento de
uma justiça mais comunicativa.
Tudo
isso passa pela afirmação legal da moçambicanidade.
Por: Abdul Adamo Mulima
Departamento: “LEX COGITATIO.
[1] MIRANDA; Jorge(2007). Manual de
Direito Constitucional. Tomo II. 6a ed(revista e actualizada).
Coimbra Editora. Pág.333
[2] Idem; Ibdem
[3] Savigny. Sistema., cit, pág.220-4. Apaud FRANÇA; R. Limongi(1988). Hermenêutica
Jurídica.2aed.(revista e ampliada). Saraiva Editora. São Paulo.
Pág.35 e 36.
[4] FERREIRA; Manuel Cavaleiro(2010).
Licões de Direito Penal: parte geral I(A lei penal e a teoria do crime no Código
penal de 1982-reimpressão da 4ª ed de Setembro de 1992, II-penas e medidas de
segurança-Reimpressão da edição de janeiro de 1989). Edicões Almedina. Coimbra.
Pág. 41
[5] Idem; Ibdem, pág.43
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