I.
Nota histórica do positivismo jurídico
O positivismo pode ser tomado em dois sentidos.
Designadamente, o estrito e o lato[1].
O positivismo no sentido restrito remonta o filósofo
francês, Auguste Comte(1798-1857) influenciado pelo seu mestre, Saint-Simon e
por Turgot. As linhas principais de Comte dizem respeito à lei dos três estados
escolonados numa ordem temporal, designadamente: o estado teleológico ou
fictício, o estado metafísico ou abstracto, e o estado positivo ou real. O
estado teleológico é um estado da humanidade dominado pelo sobrenatural, o
estado metafísico é dominado pela abstração racional e o estado positivo seria
dominado pela observação sensível.
De acordo com a referida lei o estado positivo é o mais
evoluído por ser inspirado pela experiência, fonte concreta e não a ficção e
nem a abstracção. Isto porque a experiência para Comte é o único critério da
verdade. Com vista a lograr o seu desiderato, Comte reuniu os factos sociais de
forma sistemática e denominou-os de Física social, termo este que viria a ser
substituído pelo termo Sociologia[2]
ou nova ciência[3][4]
de Comte. Com esta Sociologia, as ciências humanas seriam absorvidas ou se
tornariam ciências naturais e matemáticas ou ainda encontrariam nestas a sua
explicação mais lógica. Os fenómenos sociais seriam reduzidos à leis e
oferecer-se-ia à Filosofia uma metodologia de explicação de todos os
fenónomenos.
Para Comte a ideia de direito e de dever em si mesmas têm
algo de entidades metafísicas. Tendo por isso, sombra de absoluto, e que de
acordo com a teoria da casualidade, seriam causa agindo por si mesma. Daí a sua
negação aos «direitos naturais, inalienáveis e imprescritíveis do homem»,
sustentando que o indivíduo só tem direitos relativos (os que a sociedade lhe
confere).[5]
O positivismo no sentido lato é tido como um movimento
bastante mais vasto que afluiu em numerosas escolas e tendências, dentro e fora
da frança, em matérias de filosofia, de métodos científicos, de psicologia, de
sociologia, de história, de direito e de política arriscando-se até a se dizer
que nenhum sector dos conhecimentos humanos escapou da infuência do positivismo
no decurso do século XIX[6].
Neste sentido dentro do positivismo cabem pensadores como Stuart Mill,
Alexandre Bain, Bentham, Herbert Spencer, Taine, Renan, Ribot, Tarde, Durkheim,
Saint-Simon.
É aqui onde encontramos situado o positivismo jurídico sendo que em
todas as teorias positivistas “o que
existe como constante é a idéia de que a Filosofia é algo de inseparável do
saber empírico e positivo, uma forma ou momento das próprias ciências, quando
não as ciências em sua visão unitária.”[7]
O positivismo
jurídico surge no século XIX , também denominado de século da técnica jurídica[8],
em que se desenvolve códigos, constituições perfeitas, observa-se o primado do
formalismo, sistematização e classificações abstractas, na forma, quase que se
apresentam, os códigos e as constituições, hodiernamente.
II.
Definição do positivismo jurídico
“Positivismo jurídico é a corrente da ciência jurídica
que acredita ser possível encontrar resposta para todas questões de Direito a
partir do Direito positivo, utilizando-se exclusivamente de instrumentos
intelectuais, sem recorrer aos valores.”[9]
Ou por outras, nos exactos termos do professor Luís
Cabral de Moncada, positivismo jurídico é
aquela corrente da ciência jurídica segundo a qual direito é só o direito
positivo formulado pelo legislador, ou seja, pelo Estado.[10]
III.
Justiça em positivismo jurídico, que é?
Justiça
e lei aqui se fundem e se confundem. Justo seria aquilo que está plasmado na
lei, nada fora ou além disso, e que realmente é válido.
III.I. Confrontação com o
jusnaturalismo
O jusnaturalismo encontra, no positivismo jurídico a sua
premente oposição.
Para os jusnaturalistas, a justiça é a confirmação da
validade, enquanto para os positivistas a validade é a confirmação da justiça.
Os primeiros dizem mais, uma lei não é válida se não é justa e, ao contrário,
os segundos dizem uma norma é justa somente quando for válida[11].
Chamando à colação os fundamentos de um suposto positivista, Hans Kelsen[12],
este que diz, «os ideiais da justiça são subjectivos e irracional por isso
direito é aquilo que é válido, deixando o problema da justiça como de ponto de
vista ético».
IV.
Caracteres do positivismo jurídico
É proibido ao juiz criar o Direito, uma vez que esta
função no âmbito da separação de poderes pertence aos representantes do povo.
Cabendo ao juiz a função reprodutora (dizer o que está na lei e mais nada) e
não criadora[13].
A lei é completa, não tem lacunas ou é suficientemente
clara ou partindo-se de uma lei lacunosa e obscura é possível através da
hermenêutica chegar-se a uma solução unívoca.
“Os
princípios gerais do direito, de natureza lógica, permitem, num simples jogo do
entendimento discursivo, achar a solução legal para todos os casos, ainda os
não previstos pelo legislador... O juiz não pode denegar a justiça.”[14]
O positivismo jurídico, nas palavras do jusfilósofo
Norberto Bobbio[15],
encara o Direito como um facto e não como valor, ou seja, o direito é
considerado como conjunto de factos, de fenómenos ou dados sociais em tudo
análogos àqueles do mundo natural; o juristas, portanto, deve estudar o direito
do mesmo modo que o cientista estuda a realidade natural, isto é, abstendo-se
absolutamente de formular juízos de valor.
Portanto, o Direito prescinde do facto de ser bom ou mau.
É a estrutura formal que dita a sua validade.[16]
O positivismo jurídico traz-nos a teoria da obediência
absoluta da lei enquanto tal sob pretexto de que “lei é lei”[17].
O positivismo jurídico, nestes termos, caracteriza o
Estado moderno ou Estado de Direito.
V.
Críticas
Ao
tomar o juiz como um autómato ao serviço da lei, o positivismo, dispensa a
valoração pessoal do juiz(a sua consciência) e, assevera Gustav Radbruch[18],
nenhum sistema jurídico é construído com fundamento num fim comum.
O
professor Cabral de Moncada na sua crítica ao positivismo diz:
“o positivismo
aceitava ingenuamente os dados da experiência directa e imediata dos sentidos,
sem qualquer espécie de crítica, para fazer deles depois a única base do seu
sistema pseudofilosófico e da sua concepção do mundo. Trocava, inconsciente e
dogmaticamente, a velha metafísica, supondo-se liberto dela, por uma falsa
positividade amputadora da realidade, a qual, no fundo, não era senão uma nova
metafísica mais grosseira: a mecanicista e, logo atrás, a materialita...
confundia o ponto de vista genético, de origem das coisas, com o axiológico do
seu valor. O seu critério de bem e de verdade não era senão o ponto de vista
relativo dos interesses materiais do indivíduo, de uma classe ou de certas
nações privilegiadas muito conhecidas.”[19]
Elaborado por: Abdul Adamo Mulima
[1] . Cf: MONCADA, Luís de Cabral. Filosofia
do Direito e do Estado. Vol. I.. pág. 306 e ss
[2] Por isso, é consentâneo, Comte ser
considerado Pai da Sociologia.
[3] Que explica a organização social
igual ao que sucede com as ciências naturais.
[4] “Para se chegar à
Sociologia ou nova ciência de Comte era
mister primeiro partir da matemática
para chegar à física, desta para chegar à
química, desta à biologia, e, por último, da
biologia à sociologia”, ver MONCADA, Luís Cabral de. Filosofia do Direito e do Estado. Vol.
I.. pág. 310
[5]MONCADA, Luís Cabral de. Filosofia do Direito e do Estado. Vol.
I.. pág. 310, nota.
[6] MONCADA, Luís de Cabral. Filosofia do Direito e do Estado. Vol.
I.. pág. 308
[8] Expressão assumida pelo Professor Cabral
de Moncada.
[9] RADBRUCH, Gustav. Introdução à Filosofia do Direito(trad.
e intro. Prof. Jacy de Sousa Mendonça). pág. 67. pdf
[10] MONCADA, Luís de Cabral. Filosofia do Direito e do Estado. Vol.
I.. pág. 316: Nota-de-rodapé.
[11] BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica(2001). Edipro.
São Paulo. pág. 59. pdf
[12] Apud Ibdem; Idem
[13] Expressões de Montesquieu apud RADBRUCH, Gustav. Introdução à
Filosofia do Direito(trad. e intro. Prof. Jacy de Sousa Mendonça). pág. 67
[14] MONCADA, Luís de Cabral. Filosofia do Direito e do Estado. Vol.
I.. pág. 316: Nota-de-rodapé.
[15] BOBBIO, Norberto. Positivismo jurídico: Lições de Filosofia do direito(1995). Íncone.
pág. 131
[16] Teoria do Formalismo jurídico.
[17] Aforismo
[18] Op.cit. pág. 68
[19] MONCADA, Luís de Cabral. Filosofia do Direito e do Estado. Vol.
I.. pág. 319
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